وفي " تعليق الإرشاد (1) " في الفرع المذكور هل يصح البيع بمعنى عدم اشتراط الإجازة فيه أم لا؟ وجهان، وعدم الاشتراط أبعد بل البطلان يتجه إذا قلنا: إن الإجازة كاشفة، لأن انتقال الملك إلى المشتري الأول إذا كان في وقت العقد استلزم بطلان البيع الثاني فينتفي الملك، وصحة البيع (2) الأول فرع له.
وهذا الأخير أشار إليه في " جامع المقاصد " على تقدير كونها كاشفة قال: لأنه يلزم من ثبوتها نفيها إلا أنه يشكل بعموم قوله تعالى: (أوفوا بالعقود (3)) ولم يقم دليل يدل على انفساخ الفضولي ولا قام دليل على انحصار الإجازة في المالك للعين، ومن المعلوم أن لزوم الفضولي إنما يتوقف على انضمام رضا المالك إلى صيغة العقد ليصير العاقد كالصادر عن رضاه، فيكون كعقد الوكيل، وإذا كان تقدم العقد على الرضا لا يقدح فتقدمه على المالك لا يقدح لانتفاء المقتضي، فيمكن أن يقال: يكفي لصحة الإجازة ثبوت الملك في ظاهر الحال، فكأنه ناب مناب المالك فيها. ويرد عليه أن الثمن الثاني إن ملكه المالك لم يجز أن يتخلف عنه ملك المشتري المتصرف فضولا وإن لم يملكه كانت المعاوضة فاسدة ولا سبيل إلى القول به.
وقد أورد قبل ذلك إشكالا وهو: أن الإجازة إن كانت كاشفة لزم حصول البيع في ملك المشتري من حين العقد فيكون السبب المقتضي لملك العاقد فضولا غير صحيح لكونه واقعا على ملك الغير، وإذا فسد فسدت الإجازة المترتبة عليه. ثم قال: والتحقيق أن يقال: إن كان السبب الناقل للملك بعد العقد الفضولي مع * علم المالك بجريان الفضولي كان فسخا له فيبطل فلا يؤثر فيه الإجازة، لامتناع الرضا بالفضولي مع صحة التصرف فيه الناقل عن الملك، وإن كان بغير علم نظر في أنه