وإطلاقه يقضي بعدم الفرق بين أن يكون قد ضمن المالك أو لم يضمن، ولعله بناه على ما يذهب إليه من عدم صحة عقد الفضولي.
والمراد بالضمان في قول المصنف " إلا مع الضمان " العزم على الأداء من غيرها. ولا يشترط لفظ مخصوص كما في " جامع المقاصد (1) " قال: ولابد من علم المشتري به لو كان عالما بالزكاة.
[فيما لو باع شياة فيها الزكاة] قوله قدس سره: (ولو باع أربعين شاة وفيها الزكاة مع عدم الضمان لم يصح في نصيبه، إذ ثمن حصته مجهول على إشكال) إطلاق كلامهم المنقول آنفا يقضي بصحته في نصيبه، وهو الذي قربه في " التذكرة (2) " في بحث تبعض الصفقة. وهو مبني على ما هو الصحيح من أن الشاة الواجبة في الأربعين ليست واحدة لا بعينها، لأنه يكون الثمن حينئذ مجهولا، لأنه يقسط على الأجزاء وهي مختلفة لأنها قيمية، والواحدة لا بعينها قيمتها مجهولة لا تتعين قيمتها إلا بعد تعيينها.
وأما ما استدل عليه بالاكتفاء بشاة من غير اعتبار الجميع وأنه لو لم يبق إلا واحدة تعين أخذها من دون اعتبار القيمة - وهو أحد وجهي الإشكال - فالجواب عنه: أن الشارع اكتفى بمسمى الشاة تسهيلا على المكلف بالواجب، فالواجب مقدار شائع في النصاب، لتعلق كل جزء من الشاة بواحدة من النصاب، ولهذا يجب التقسيط على المراض والصحاح، وإذا تلف شيء من النصاب بغير تفريط سقط