____________________
يصدق عليه المرور عرفا لا أن يكون طريقه على نفس الشجرة، كذا قاله جماعة (1).
وفي " مجمع البرهان (2) " أنه ليس ببعيد اعتبار القرب فإن العرف غير معلوم والاحتياط حسن.
وأما اشتراط عدم الإفساد فقد عرفت أنه معلوم من إجماع الكتاب (3) و" نهاية الإحكام (4) " والعقل، لكن إثباته من الأصل والأخبار كأنه صعب جدا، لانقطاع الأصل بإطلاق الرخصة، وليس في الأخبار إلا النهي عنه وغايته الحرمة وهي أعم من الشرط، إلا أن تقول بالتلازم بينهما، وهو كذلك إن فسرناه بأن يأكل كثيرا بحيث يؤثر فيه أثرا واضحا ويصدق معه مسمى الإفساد عرفا، ويختلف ذلك بكثرة الثمرة والمارة وقلتهما. وحينئذ فهل يحرم الجميع أو ما تحقق فيه مسمى الإفساد أو يعتبر القصد بادئ بدء؟ الظاهر حرمة الجميع مع القصد وإن لم يبلغ حد الإفساد ومع عدم القصد يقف الجواز عند خوفه أي الإفساد، ولا كذلك لو فسر بكسر الغصن وهدم الحائط ونحو ذلك وإن كان في حد ذاته حراما إن كان عمدا. وهل يضمن إن كان خطأ؟ فيه احتمالان، والظاهر الضمان، لكن الأكثر (5) فسروه بهما معا.
ولعل الظاهر عدم الفرق في الإفساد بين كونه في الشجر والثمر والجدران والسواقي. وبذلك يمكن الاستدلال على التحريم، لأن المار لا يعلم قدر الثمرة ابتداءا حتى يعرف الفساد، فربما أكل من شجرة أو ثمرة صاعا هي بقية ألف صاع من حيث لا يعلم.
وفي " مجمع البرهان (2) " أنه ليس ببعيد اعتبار القرب فإن العرف غير معلوم والاحتياط حسن.
وأما اشتراط عدم الإفساد فقد عرفت أنه معلوم من إجماع الكتاب (3) و" نهاية الإحكام (4) " والعقل، لكن إثباته من الأصل والأخبار كأنه صعب جدا، لانقطاع الأصل بإطلاق الرخصة، وليس في الأخبار إلا النهي عنه وغايته الحرمة وهي أعم من الشرط، إلا أن تقول بالتلازم بينهما، وهو كذلك إن فسرناه بأن يأكل كثيرا بحيث يؤثر فيه أثرا واضحا ويصدق معه مسمى الإفساد عرفا، ويختلف ذلك بكثرة الثمرة والمارة وقلتهما. وحينئذ فهل يحرم الجميع أو ما تحقق فيه مسمى الإفساد أو يعتبر القصد بادئ بدء؟ الظاهر حرمة الجميع مع القصد وإن لم يبلغ حد الإفساد ومع عدم القصد يقف الجواز عند خوفه أي الإفساد، ولا كذلك لو فسر بكسر الغصن وهدم الحائط ونحو ذلك وإن كان في حد ذاته حراما إن كان عمدا. وهل يضمن إن كان خطأ؟ فيه احتمالان، والظاهر الضمان، لكن الأكثر (5) فسروه بهما معا.
ولعل الظاهر عدم الفرق في الإفساد بين كونه في الشجر والثمر والجدران والسواقي. وبذلك يمكن الاستدلال على التحريم، لأن المار لا يعلم قدر الثمرة ابتداءا حتى يعرف الفساد، فربما أكل من شجرة أو ثمرة صاعا هي بقية ألف صاع من حيث لا يعلم.