منفعة فيه لا تصح الوصية به.
ووجه الثالث: اعتبار العدد، لأنه المرجع عند الاستواء، ولما لم يكن لها قيمة كانت سواء.
وأقر بها الأول، لأن المنفعة كما أنها مقصودة فكذا خصوصية الذات، لظهور اختلافها وتفاوت الأغراض باختلافها، فتفرض ذوات قيمة ثم ينظر في ذواتها وصفاتها، وما يقابل كل واحد منها باعتبار ذاته وصفاته من القيمة ثم يستخرج الثلث.
قوله: (ويتعذر الأولان لو أوصى ذو الكلب وطبل اللهو وزق الخمر بأحدها ولا مال له سواها، ولو كان لو سواه نفذت الوصية وإن قل، لأنه خير من ضعف الكلب الذي لا قيمة له).
هاتان مسألتان متفرعتان على القول بمنع بيع الكلب مطلقا:
الأولى: لو كان لمريض كلب وطبل لا منفعة له في غير المحرم ولا قيمة لرضاضه وزق خمر محترم ليجوز اقتناؤها فأوصى بأحدها فطريق اعتبار الثلث هنا العدد ليس إلا، لامتناع التقويم والمالية في الطبل والخمر المذكورين، إذ لا منفعة محللة لهما، ولا يقابل أحدهما بمال فتعذر الأولان - أعني: تقدير القيمة لها أو تقديرها باعتبار المنفعة -، بخلاف الكلب، لإمكان تقدير القيمة له حيث أن الشارع جعل له دية فهو في حكم المال.
لكن لقائل أن يقول: إن طبل اللهو المذكور لا يجوز اقتناؤه ويجب إتلافه فكيف يعتبر كونه ثلثا باعتبار العدد، ويلزم من اعتباره اعتبار الخمر إن لم تكن محترمة؟