محصل المطالب في تعليقات المكاسب - الشيخ صادق الطهوري - ج ١ - الصفحة ٥٥٣
أما مع وجود المثل فيها، كما لو أتلف ذراعا من كرباس طوله عشرون ذراعا متساوية من جميع الجهات، فإن مقتضى العرف والآية: إلزام الضامن بتحصيل ذراع آخر من ذلك ولو بأضعاف قيمته - ودفعه إلى مالك الذراع المتلف، مع أن القائل بقيمية الثوب لا يقول به، وكذا لو أتلف عليه عبدا وله في ذمة المالك بسبب القرض أو السلم - عبد موصوف بصفات التالف، فإنهم لا يحكمون بالتهاتر القهري، كما يشهد به ملاحظة كلماتهم في بيع عبد من عبدين.
نعم، ذهب جماعة - منهم الشهيدان في الدروس والمسالك إلى جواز رد العين المقترضة إذا كانت قيمية، لكن لعله من جهة صدق أداء القرض بأداء العين، لا من جهة ضمان القيمي بالمثل، (106)
____________________
إنما هو بما يد أداء له عرفا وعادة. ولا شبهة إن المرتكز في الأذهان إن أداء المثلية بالمثل والقيمي بالقيمة فإن الضامن لو أداهما فكأنه لم يتلف من المضمون له شيئا من أمواله، ويصدق أنه هو الذي أخذ منه وبالجملة: مقتضى النبوي إن كل ما دخل تحت اليد يجب على الضامن رده فما دام العين موجودة تدخل بخصوصياتها النوعية والشخصية والمالية تحت الضمان، وإذا تلفت الأبد من ر عوضها. (ص 283) (106) الطباطبائي: لكن يمكن أن يقال: إن مناط جواز رد العين موجود في المثل أيضا فإنه يصدق عليه الأداء وإن كان من القيميات فيكون جواز دفع القيمة من باب الرخصة بمعنى: أن الضامن مخير بين دفع المثل النادر الوجود إذا وجود دفع القيمة لصدق أداء البدل الواجب عليه وهذا هوى الأقوى. (ص 97) الإصفهاني: لا يخفى عليك إن الكلام تارة: في حل عقد القرض لكونه جائزا على المشهور برد العين المقترضة فحينئذ لا يجوز غير رد العين ولا يمكن أداء المثل في
(٥٥٣)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 547 548 549 550 551 553 554 555 556 557 559 ... » »»
الفهرست