كانت الحضانة من قبيل الولاية أم لم تكن كذلك فإن المجنون يحتاج إلى من يحضنه فكيف يحضن غيره.
وفي الجواهر قد يقال إن لم يكن اجماعا أن الجنون وإن كان مطبقا لا يبطل حقها من الحضانة وإن انتقل الأمر حينئذ في تدبير ذلك إلى وليها كباقي الأمور الراجعة إليها.
وفيه: إن انتقال الأمر إلى وليها يحتاج إلى دليل فما ذكروه حسن.
5 - وعن المسالك وغيرها أن في الحاق المرض المزمن الذي لا يرجى زواله كالسل والفالج بحيث يشغله الألم عن كفالته وتدبير أمره وجهين من اشتراكهما في المعنى المانع من مباشرة الحفظ وأصالة عدم سقوط الولاية مع امكان تحصيلها بالاستنابة.
والأظهر هو الثاني إذ لا اشكال في أنه لا يلزم المباشرة في الحضانة وعليه فسقوط الحضانة مع اطلاق الأدلة مما لا وجه له.
وبه يظهر ضعف ما عن سيد المدارك من أنه لو كان المرض مما يعدي كالجذام والبرص فالأظهر سقوط الحضانة بذلك تحرزا بذلك تحرزا من تعدي الضرر إلى الولد لما عرفت من امكان الاستنابة.
ثبوت الحضانة للأم بموت الأب المسألة الثانية: (ولو مات الأب أو كان مملوكا أو كافرا فالأم أولى) بلا خلاف. أما إذا كان كافرا أو مملوكا فلما تقدم وإنما الكلام فيما لو مات بعد انتقال حق الحضانة إليه: كما لو مات والولد أكبر من سبع.
وقد ادعى صاحب الجواهر الاجماع بحسب ظاهر كلمات الأصحاب على انتقال الحضانة إلى الأم دون الوصي المنصوب من قبل الأب وغيره.
واستشكل فيه صاحب الحدائق قال: لم أقف له على دليل في النصوص وهم