____________________
واستدل الشهيد الثاني له: باطلاق ما دل على جواز النيابة فيه مطلقا قال: وهو يشمل استنابتها كغيرها والظاهر أن مراده اطلاق أدلة الوكالة وإلا فنصوص الوكالة في الطلاق مختصة بغيرها فيرجع ما أفاده إلى ما ذكره المصنف - ره -.
واستدل للثاني: بأن القابل لا يكون فاعلا وبظاهر قوله - عليه السلام -: " الطلاق بيد من أخذ بالساق " (1).
بدعوى أنه يقتضي عدم صحة التوكيل مطلقا خرج عنه غير المرأة بدليل من الخارج فتبقى هي على أصل المنع.
ويرد الأول: مضافا إلى كفاية التغاير الاعتباري في العقود: إن الطلاق من الايقاعات وليس له إلا طرف واحد ولا قابل له.
ويرد الثاني: إن ظاهره إرادة أن ولايته بيده على وجه لا ينافي توكيله فإن كون الطلاق بيده كناية عن تسلطه عليه ولا ربط له باجراء الصيغة وكالة فالأظهر هو الأول وبه يظهر ضعف القول الثاني كما أنه ظهر أنه لا وجه لتوقف المحقق السبزواري والمحدث الكاشاني والمحدث البحراني في ذلك.
لا يجوز طلاق ولي الصغير عنه مسألة: (و) المشهور بين الأصحاب أنه (للولي أن يطلق عن المجنون لا الصغير والسكران) فهاهنا فروع:
1 - لو طلق الولي عن الصبي قبل بلوغه لا يصح طلاقه والظاهر أنه لا خلاف فيه بل عن جماعة دعوى الاجماع عليه.
واستدل للثاني: بأن القابل لا يكون فاعلا وبظاهر قوله - عليه السلام -: " الطلاق بيد من أخذ بالساق " (1).
بدعوى أنه يقتضي عدم صحة التوكيل مطلقا خرج عنه غير المرأة بدليل من الخارج فتبقى هي على أصل المنع.
ويرد الأول: مضافا إلى كفاية التغاير الاعتباري في العقود: إن الطلاق من الايقاعات وليس له إلا طرف واحد ولا قابل له.
ويرد الثاني: إن ظاهره إرادة أن ولايته بيده على وجه لا ينافي توكيله فإن كون الطلاق بيده كناية عن تسلطه عليه ولا ربط له باجراء الصيغة وكالة فالأظهر هو الأول وبه يظهر ضعف القول الثاني كما أنه ظهر أنه لا وجه لتوقف المحقق السبزواري والمحدث الكاشاني والمحدث البحراني في ذلك.
لا يجوز طلاق ولي الصغير عنه مسألة: (و) المشهور بين الأصحاب أنه (للولي أن يطلق عن المجنون لا الصغير والسكران) فهاهنا فروع:
1 - لو طلق الولي عن الصبي قبل بلوغه لا يصح طلاقه والظاهر أنه لا خلاف فيه بل عن جماعة دعوى الاجماع عليه.