بعث الحكمين على سبيل التحكيم أو التوكيل 6 - المشهور بين الأصحاب أن بعث الحكمين إنما هو على سبيل التحكيم لا التوكيل بل عن ظاهر السرائر وفقه القرآن الاجماع عليه وعن المبسوط أنه مقتضى المذهب وهو الأظهر لظاهر الكتاب حيث سماهما الحكمين وكذا في السنة ولأنه مقتضى خطاب غير الزوجين ببعثهما فإن المخاطب في التوكيل هو الزوجان ولأنهما إن رأيا الاصلاح فعلاه من غير استئذان ويلزم ما يشترطانه عليهما ولو كان توكيلا هو الزوجان ولأنهما إن رأيا الاصلاح فعلاه من غير استئذان ويلزم ما يشترطانه عليهما ولو كان توكيلا لم يقع إلا ما دل عليه لفظهما.
واستدل للقول الآخر: بأن البضع حق للزوج والمال حق للزوجة وهما رشيدان بالغان فلا يكون لأحد ولاية عليهما فلا يكونان إلا وكيلين: وبأنه لا يعتبر في الحكمين في المقام الاجتهاد والفقه قطعا فلو كانا غير وكيلين وعلى سبيل التحكيم كان اللازم اعتبار الفقه إذ لا حكم لغير الفقيه اتفاقا.
ويرد على الأول: إنه لا مانع من الحكم على البالغ الرشيد إذا امتنع عن قبول الحق.
ويرد على الثاني أن الحاكم في الحقيقة هو الحاكم الشرعي الذي بعثهما فهما بمنزلة الوكيلين عنه.
مع: أن محل الحكم حيث يكون جزئيا لا مانع من تفويض أمره إلى الآحاد.
وعلى أي تقدير لا مورد لهذه الكلمات في مقابل ظهور الأدلة فالأظهر أنه على سبيل التحكيم.
7 - لا خلاف على الظاهر بينهم في أن الحكمين يتبع نظرهما في الصلح بلا توقف على شئ (فإن رأيا الصلح أصلحا) فإنه مقتضى تحكيمهما (و) إنما الخلاف في أنه