(1) بل الأقوى هو التفصيل بين ما إذا كان الشرط هو الضمان وكون الخسارة في عهدة العامل فيبطل وبين ما إذا كان هو التدارك الخارجي فيصح.
أما الأول: فلس ما ذكرناه من جهة كونه منافيا لمقتضى العقد إذ الضمان وعدمه كالجواز واللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلا واطلاقا، فإن مقتضاه ليس إلا عمل العامل بالمال وتصرفه فيه على أن يكون الربح بينهما على ما اتفقا عليه وإنما ذلك من جهة ملاحظة أن العامل أمين، ومقتضى ما دل على أن الأمين لا يضمن ولا سيما بعض النصوص الواردة في خصوص المضاربة هو عدم الضمان.
وعليه: فيكون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة حيث إن مقتضاه عدم ضمان الأمين سواء اشترط ذلك عليه أم لم يشترط فيبطل لا محالة.
وأما الثاني: فحيث إن تدارك العامل للخسارة والتلف من ماله الخاص لا على نحو الضمان أمر سائغ وفعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، وعنده فيجب الوفاء به.
ومن الغريب في هذا المقام ما صدر من بعضهم من القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضا، فيكون جميع