الموجودة باستصحاب بقائه وعدم تلفه، وأيضا لا يمكن إثبات كونه في ذمة المرتهن لكي يؤدي من تركته، لأصالة عدم تلفه أو عدم تفريطه وإن تلف.
ولا شك في أن مع وجوده وعدم تلفه، أو عدم تفريطه وإن تلف، لا يكون المرتهن ضامنا، لكون يده يد أماني لا ضماني فيها، إلا مع التعدي والتفريط، وهما منفيان بالأصل، فيكون جميع التركة للورثة ظاهرا حسب الأصول الجارية في المسألة، وإن كان في الواقع بعضها للراهن، كما هو الحال في جميع صور خطأ الأصول والأمارات، بناء على ما هو الحق عندنا من عدم صحة جعل المؤدى في الأصول والأمارات و بطلان القول بالتصويب.
وقد ذكر في الجواهر لهذا الفرع ستة صور:
الأولى: هي العلم بوجود العين المرهونة في التركة.
وحكمها واضح، وهو أنه لو عرف متميزا عن غيره من دون اشتباه مع غيره ومن دون خلط ولا مزج، فيجب على الورثة رده إلى الراهن المالك له. وأما مع الخلط المتعسر فصله أو المزج، فيكون شريكا مع صاحب الآخر المخلوط أو الممزوج، ومع الاشتباه فالقرعة أو التصالح.
الثانية: أن يعلم أنه كان عند الميت ولم يعلم كونه في التركة أو تلف بغير تفريط أولا.
وحكمها أصالة براءة ذمة الميت، لاحتمال تلفه بغير تفريط، فلا ضمان. وأيضا لاحتمال كونه في التركة مع عدم تقصير الميت في الوصية به والإشهاد عليه، كي لا يكون ضامنا من هذه، إذ ترك الوصية والإشهاد بمنزلة الإتلاف يوجب الضمان.
وأما التركة فحيث ليس أمارة أو أصل يثبت كونه فيها، لاحتمال تلفه بغير تفريط فيحكم بظاهر الحال أن جميعها للورثة، وأصالة عدم تلفه وبقائه مثبت بالنسبة إلى