فكذا إذا حيل بينها وبين المالك حتى تلفت، إذ لا فرق مع عدم التمكن منها بين أن تتلف أو تبقى.
نعم، لو ردت تدارك تلك المالية بنفس العين، وارتفاع القيمة السوقية أمر اعتباري لا يضمن بنفسه، لعدم كونه مالا، وإنما هو مقوم لمالية المال، وبه تمايز الأموال كثرة وقلة. (194)
____________________
(194) الإصفهاني: والجواب: أن اعتبار البدل المدفوع إما اعتبار بدل التألف واعتبار بدل الحيلولة فإن كان اعتباره اعتبار بدل التالف فلا دليل على هذه الكلية وهي أن كل مالية لم تتلف بتلف العين بل تعقبها تلف العين مضمونة. ومنه تبين ما في كلام العلامة قدس سره في التذكرة من الاستدلال على اعتبار أعلى القيم بأنه يجب رده برد العين فيضمن إذا تلفت العين بل القدر المسلم أن كل مالية تلفت بتلف العين هي المضمونة وإن كان اعتباره اعتبار بدل الحيلولة فلا بد من تطبيقه على قاعدة بدل الحيلولة ومن الواضح أن ملاكها تعذر رد العين حتى ينزل منزلة التلف ليكون لها البدل وحيلولة الغاصب اختيارية وليست من قبيل تعذر رد العين حتى ينزل منزلة التلف فعدم شرطية بقاء العين ودخله في تحقق الحيلولة مسلم لكن مقتضيها غير موجود ليترتب عليه أثرها. (ص 105) * (ص 422، ج 1) الطباطبائي: فيه: منع ظاهر وكون الارتفاع أمرا اعتباريا لا ينافي ضمانه بعد وجود سببه من الحيلولة المذكورة الموجبة له بالفرض فالأولى أن يقال: إن الصورة وجود العين وردها خارجة بالإجماع وأولى من ذلك أن يقال في التقريب: إن مقتضى كون العين