ومنهم من يرى ان المنشئ يقصد ايجاد المنشأ بوجود انشائي يكون موضوعا للآثار العقلائية والشرعية، فللملكية وجود انشائي غير وجودها في مرحلة الاعتبار العقلائي. وهذا الرأي لصاحب الكفاية وصرح به وأكده في الفوائد (1).
وهذا الرأي وإن لم يلتزم به القوم لكن صرحوا في بعض الموارد بلوازمه، وذلك كما قيل في رد الاشكال على صحة امضاء المعاملة الفضولية، بان امضاء المعدوم لا وجه له. فقيل في رده: بان للمعاملة نحو وجود مستمر، كما قيل: بان مراد الشيخ في تعريف البيع بانشاء التمليك هو التمليك الانشائي، لعدم سلامة الأول من كثير من الايرادات.
ومنهم من يرى ان إنشاء الملكية ليس إلا التسبيب إلى اعتبارها شرعا أو عقلائيا، فليس للملكية سوى وجود اعتباري واحد. وهو الرأي المشهور في باب الانشاء.
ولا يخفى ان الوجه المتقدم لاثبات ملازمة النهي للصحة لا يتم بناء على الرأي الأول، لان ما هو فعل المكلف وما هو متعلق الحرمة هو لاعتبار الشخصي، اما غيره فليس من أفعاله كي يتعلق به التحريم.
ومن الواضح انه مقدور للمكلف ولو لم يترتب عليه الاعتبار الشرعي، فيصح تعلق التحريم به مع عدم استلزامه لترتب الأثر شرعا. وهكذا لا يتم هذا الوجه على الرأي الثاني (رأي صاحب الكفاية)، إذ فعل المكلف هو الوجود الانشائي وهو يتحقق سواء ثبت الأثر شرعا أو لا، فالقدرة عليه لا تلازم الصحة.
ومما هو غريب جدا موافقة صاحب الكفاية للقائل مع التزامه بهذا الرأي