المخصوص، ولما كان الشرط فاسدا انتفى الوجه الذي حصل التراضي به، فلو لم يبطل النكاح لصح من دون التراضي، وهو باطل.
والثاني - ينسب إلى الشيخ (1) رحمه الله صحة العقد دون الشرط، لأنهما شيئان كل منهما غير الآخر، فإذا بطل الشرط لم يبطل العقد تمسكا بالأصل، إذ لا دليل على البطلان، والعقد غير معلق على هذا الشرط فلا يفوت بفواته، وكان وجوده كعدمه.
واختار في المبسوط الأول (2)، وادعى عليه الإجماع ومن نقل الثاني قولا لأبي القاسم ابن سعيد (3).
قوله: (ولو شرطت الطلاق قيل: صح العقد دون الشرط، ولو دخل فلها مهر المثل).
أي: ولو شرطت الطلاق بعد التحليل، والقائل بصحة العقد دون الشرط الشيخ في المبسوط (4)، ووجهه معلوم مما سبق، والبطلان أقوى في الموضعين.
وعلى الأول يلزم من فساد الشرط فساد المهر: لأنه محسوب منه على ما بيناه فيصير مجهولا فيجب بالدخول مهر المثل، وعلى ما اخترناه فلو وطأ بهذا العقد كان شبهة يوجب مهر المثل أيضا.
قوله: (ولو لم يصرحا به وكان في نيتهما صح العقد والمهر).
أي: لو لم يصرح المحلل والزوجة بالشرط المذكور، وهو الطلاق أو رفع النكاح بعد التحليل، لكن كان ذلك في نيتهما وقصدهما فالعقد والمهر صحيح، لانتفاء