أما اشتراط الخيار في الصداق فيدل على صحته: أن ذكر المهر في النكاح غير شرط في صحته، ولذلك يجوز إخلاؤه عنه واشتراط عدمه، فإذا اشترط أحدهما أو كلاهما خيارا لم يكن الشرط منافيا لمقتضى العقد، فيندرج في عموم: (المسلمون عند شروطهم) (1).
وأما النكاح فإنه يكون ضربا من ضروب العبادات وليس هو معاوضة لا يصح اشتراط الخيار فيه فإن شرط كان الشرط باطلا قطعا، وهل يبطل به العقد؟
فيه قولان.
أصحهما: واختاره الشيخ (2)، والمصنف في المختلف (3) نعم، لأن التراضي إنما وقع على ذلك الوجه الفاسد، فيكون ما وقع التراضي عليه منتفيا، وغيره لم يحصل.
وقال ابن إدريس: يبطل الشرط دون العقد، لأن الواقع شيئان، فإذا بطل أحدهما بقي الآخر (4).
ويضعف: بأن الواقع شئ واحد، وهو العقد على وجه الاشتراط، فلا يتصور بطلان شئ منه وبقاء ما سواه، (ولأنه قد اشترط فيه ما ينافيه، ووجود أحد المتنافيين يقتضي رفع ذلك) (5).
قوله: (ولو ادعى كل منهما الزوجية وصدقه الآخر حكم بالعقد وتوارثا، ولو كذبه الآخر قضي على المعترف بأحكام العقد خاصة).