المرتهن لا لتحريمها، ولهذا تحل بأذنه في وطئها (1)، والحكم صحيح، إلا أن التعليل لا يخلو من شئ، فإن تعلق حق المرتهن بها اقتضى تحريمها، غاية ما في الباب أنه تعلق ضعيف يزول حكمه بالإذن، وهنا مباحث:
أ: قال في التذكرة: لو باع بشرط الخيار، فكل موضع يجوز للبائع الوطئ لا تحل فيه الثانية، وحيث لا يجوز فوجهان للشافعية (2)، هذا كلامه (3)، وظاهر النص يقتضي عدم الفرق بين أقسام الخيار، لتحقق الإخراج مع كل منهما.
ب: الوطئ في القبل والدبر سواء في تحريم الثانية، لتحقق الدخول والنكاح والفراش بكل منهما، وفي اللمس والقبلة والنظر بشهوة تردد.
ج: لو أخرج إحداهما عن ملكه بأحد الأسباب الناقلة، ثم فسخ البيع مثلا أو ردت بعيب أو إقالة، فلا بد من الاستبراء للملك الحادث، وكذا لو طلقها زوجها أو عجزت المكاتبة فاسترقها.
د: لو كان الوطئ بشبهة فهل هو كغيره؟ يحتمل العدم، لأنها لا تزيد بذلك عن حال الأجنبية، ولو كانت إحدى الأختين محرمة بسبب آخر كالوثنية فوطأها بشبهة، جاز وطئ الأخرى، لأن الأولى محرمة، ذكره في التذكرة (4).
ه‍: لو ملك أما وبنتها فوطأ إحداهما حرمت الأخرى مؤبدا، فلو وطأ الأخرى بعده جاهلا التحريم حرمت مؤبدا عند الشافعية (5)، ذكره في التذكرة (6)، وما روي من قولهم عليه السلام: (لا يحرم الحرام الحلال) (7) يدفعه.