وتحقيقه أنه إذا تزوج عمة زوجته أو خالتها مع علم العمة والخالة صح النكاح، ولم يلتفت إلى رضى بنت الأخ وبنت الأخت، ولو جهلتا فالأقرب عند المصنف أن لهما فسخ عقدهما إذا علمتا، وليس لهما فسخ عقد المدخول عليها، هذا هو الظاهر.
ويمكن أن يكون المراد: لا المدخول عليها، فإنه ليس لهما فسخ عقدها.
يدل على الحكم الأول ما رواه محمد بن مسلم في الصحيح عن الصادق عليه السلام قال (لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها، وتزوج الخالة على ابنة الأخت بغير أذنها) (1). ولم يفرق الأمر بين العمة والخالة فالفرق أحداث.
وروى محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام قال: (لا تزوج العمة والخالة على ابنة الأخ وابنة الأخت بغير إذنهما) (2).
وأما الحكم الثاني فوجه القرب فيه أن الجمع بدون الإذن ممنوع منه، لما سبق، ولرواية أبي الصباح الكناني عن الصادق عليه السلام قال: (لا يحل للرجل أن يجمع بين المرأة وعمتها، ولا بين المرأة وخالتها) (3).
ولا سبيل إلى بطلان عقد السابقة، لسبق صحته، ولا إلى تزلزله، لسبق لزومه، ولا إلى بطلان عقد اللاحقة، لأن الجمع وإن كان ممنوعا منه إلا أن المنع ينتفي بالرضى، فحينئذ يكون موقوفا على رضى العمة والخالة، فإن رضيتا لزم، وإلا كان لهم الفسخ. ويؤيده أن الحق في ذلك لهما، لأن التحريم لحرمتهما، فإذا رضيتا انتفى السبب.
ويحتمل بطلان العقد الطارئ من رأس، لثبوت النهي عنه، والنهي في غير العبادة إنما لا يدل على الفساد إذا لم يكن راجعا إلى شئ من أركان العقد، فأما إذا