وعطف على ذلك في محكي جامع المقاصد قوله: ولا يوجب ذلك خروجها عن ملك المالك، كما سبق من أن جناية الغاصب توجب أكثر الأمرين، ولو استوعبت القيمة أخذها ولم تدفع العين، إنتهى.
وعن المسالك في هذه المسألة: أنه إن لم يبق له قيمة ضمن جميع القيمة، ولا يخرج بذلك عن ملك مالكه كما سبق، فيجمع بين العين والقيمة.
____________________
الضامن، ولذا لم يلتزم أحد بأن الضامن لدين الغير يملك الدين، وعرفت أن جريان الربا في الضمان لا يلازم كونه معاوضة، ولذا ينسب ذلك المشهور جريانه في الضمان العقدي، فقالوا: لا يجوز أن يصير الشخص ضامنا لدين في ذمة الغير أزيد مما في ذمته إذا كان مكيلا أو موزونا، مع أنهم لا يلتزمون باقتضاء الضامن المعاوضة مطلقا.
اللهم إلا أن يقال بالفرق بين الخمر والرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء، فإن الخمر قابل للتخليل فيبقى حق الاختصاص للمالك، أو هو مباح لكل من سبق إليه، وأما الرطوبة فلا هي مال، ولا فيها حق اختصاص، لعدم إمكان ردها إلى المالك خارجا، وعدم قابلية الانتفاع بها لغير المتوضئ.
وبالجملة: الرطوبة شئ لا يمكن أن يتعلق بها وجوب الرد تكليفا، ولا هي في عهدة الضامن وضعا، لأن ما لا يمكن أداؤه أبدا لا معنى لأن يتعلق الضمان به، فإذا خرجت عن المملوكية عرفا فلا مانع لأن ينتفع بها من هي على أعضائه، فتأمل. (ص 234)
اللهم إلا أن يقال بالفرق بين الخمر والرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء، فإن الخمر قابل للتخليل فيبقى حق الاختصاص للمالك، أو هو مباح لكل من سبق إليه، وأما الرطوبة فلا هي مال، ولا فيها حق اختصاص، لعدم إمكان ردها إلى المالك خارجا، وعدم قابلية الانتفاع بها لغير المتوضئ.
وبالجملة: الرطوبة شئ لا يمكن أن يتعلق بها وجوب الرد تكليفا، ولا هي في عهدة الضامن وضعا، لأن ما لا يمكن أداؤه أبدا لا معنى لأن يتعلق الضمان به، فإذا خرجت عن المملوكية عرفا فلا مانع لأن ينتفع بها من هي على أعضائه، فتأمل. (ص 234)