لكن يشكل الحكم - بعد تسليم كون المنافع أموالا حقيقة -: بأن مجرد ذلك لا يكفي في تحقق الضمان، إلا أن يندرج في عموم (على اليد ما أخذت).
____________________
على استيلاء المشتري على المنافع مجانا.
وفيه أولا: أنه يلزم عدم الضمان في المستوفاة أيضا.
وثانيا قد تقدم أن العلم بالفساد لا ينافي البناء على الصحة تشريعا، والتسليط الرافع للضمان هو التسليط على مال نفس الآذن، لا التسليم وفاء بالمعاملة.
وثالثا: أنه لا نظر للمسلط في المقام إلى المنافع، لأنه لو كان متعلق العقد هو المنفعة بحيث كان الاستيلاء على العين من قبل المالك مقدميا لكان للبحث عن أنه سلطه على المنافع مجانا مجال، فإن التسليط على المنافع لو كان على وجه التعويض فهو إجارة، ولو كان على وجه المجانية فهو عارية.
وأما لو كان العين ملحوظا استقلاليا لا مقدميا كما في محل البحث فلا مجال للبحث في تحقق الضمان وعدمه، لأنه لو تحقق التضمين فهو بيع، وإلا فهبة، فالتسليط على المنافع لا موضوع له في المقام حتى يبحث عن أنه مع العوض أو مجاني، فالحق هو الضمان مطلقا. (ص 281)
وفيه أولا: أنه يلزم عدم الضمان في المستوفاة أيضا.
وثانيا قد تقدم أن العلم بالفساد لا ينافي البناء على الصحة تشريعا، والتسليط الرافع للضمان هو التسليط على مال نفس الآذن، لا التسليم وفاء بالمعاملة.
وثالثا: أنه لا نظر للمسلط في المقام إلى المنافع، لأنه لو كان متعلق العقد هو المنفعة بحيث كان الاستيلاء على العين من قبل المالك مقدميا لكان للبحث عن أنه سلطه على المنافع مجانا مجال، فإن التسليط على المنافع لو كان على وجه التعويض فهو إجارة، ولو كان على وجه المجانية فهو عارية.
وأما لو كان العين ملحوظا استقلاليا لا مقدميا كما في محل البحث فلا مجال للبحث في تحقق الضمان وعدمه، لأنه لو تحقق التضمين فهو بيع، وإلا فهبة، فالتسليط على المنافع لا موضوع له في المقام حتى يبحث عن أنه مع العوض أو مجاني، فالحق هو الضمان مطلقا. (ص 281)