منه لكونه على طبع صحيحه لا يقتضي الضمان ففاسد ما لا يضمن بصحيحه الذي لا يترقب منه الضمان بوجه لعدم الاقدام وعدم الامضاء أولى بأن لا يقتضي الضمان، فهذا في الحقيقة ينتج أولوية فاسد عقد من فاسد عقد آخر في عدم الضمان، مع أن ظاهر العبارة بناء على إرادة الأولوية دون التعجب أولوية فاسد عقد من صحيحه في عدم الضمان. فلا بد من التكلف في توجيه المصنف قدس سره بأن يقال: الملحوظ طبيعي الصحيح وإن طبيعي الصحيح الذي فيه اقتضاء الضمان ومع ذلك لم يوجب الضمان فعلا، فالفاسد الذي ليس فيه اقتضاء الضمان إما لعدم اقدام مضمن أو لعدم امضاء مضمن أولى بأن لا يوجب الضمان. (ص 85) * (ص 340، ج 1) (51) الإيرواني: أولا: إن الأولوية المذكورة مبنية على أن يكون مدرك الضمان في طرد القاعدة هو الإقدام وأما إذا كان مدركه قاعدة على اليد فلا أولوية. بل عموم على اليد يقتضي الضمان في فاسد ما لا يضمن بصحيحه لأن تسليط المالك حصل بزعم الاستحقاق الشرعي فإذا لم يكن استحقاق لم يكن إذن مالكي والمفروض عدم الإذن الشرعي أيضا لفرض فساد العقد فكانت اليد يد أعاديه وهذا بخلاف اليد في مورد صحيح هذا العقد فإنها يد إذنية من المالك والشارع جميعا فلا مقتضى للضمان.
ثانيا: الأولوية ممنوعة فإن التسليط إنما هو بعنوان أن المال صار ملكا لمن سلطه عليه والمفروض أن المال لم يصر لمن سلطه عليه ولا تسليط آخر بعنوان التسليط على مال