(مسألة 60): إذا حصل تلف أو خسران، فادعى المالك أنه أقرضه، وادعى العامل أنه ضاربه، قدم قول المالك مع اليمين (2).
____________________
(1) وفيه: أنه لا موجب لملاحظة أجرة المثل في المقام بالمرة زادت عن الربح أم نقصت بعد اتفاقهما على عدم استحقاق العامل لها في هذه المعاملة، لأن المالك يعدي المضاربة وأن العامل إنما يستحق الحصة من الربح خاصة، والعامل يدعي القرض وكون الربح بتمامه له، فملاحظة أجرة المثل مما لا وجه له أصلا.
(2) لأن التصرف في مال الغير والتجارة به متوقف على ثبوت إذنه في الابقاء أو التجارة فما لم يثبت الإذن يكون الاستيلاء عليه موجبا للضمان.
وبعبارة أخرى: إن القرض وإن كان أمرا وجوديا والأصل عدمه إلا أن هذا الاستصحاب لا أثر له حيث لا يثبت كون العقد مضاربة، وهذا بخلاف استصحاب عدم المضاربة. فإنه يثبت عدم إذن المالك في ابقاءه عنده والتصرف فيه، وهو كاف في اثبات الضمان.
والحاصل: أنه لا حاجة في اثبات الضمان إلى اثبات ما يدعيه المالك من القرض كي يقال بعدم تكفل استصحاب عدم المضاربة لاثباته، وإنما يكفي فيه مجرد نفي الإذن في التصرف، وهو حاصل بنفي المضاربة بخلاف اثبات عدم الضمان حيث يحتاج إلى اثبات
(2) لأن التصرف في مال الغير والتجارة به متوقف على ثبوت إذنه في الابقاء أو التجارة فما لم يثبت الإذن يكون الاستيلاء عليه موجبا للضمان.
وبعبارة أخرى: إن القرض وإن كان أمرا وجوديا والأصل عدمه إلا أن هذا الاستصحاب لا أثر له حيث لا يثبت كون العقد مضاربة، وهذا بخلاف استصحاب عدم المضاربة. فإنه يثبت عدم إذن المالك في ابقاءه عنده والتصرف فيه، وهو كاف في اثبات الضمان.
والحاصل: أنه لا حاجة في اثبات الضمان إلى اثبات ما يدعيه المالك من القرض كي يقال بعدم تكفل استصحاب عدم المضاربة لاثباته، وإنما يكفي فيه مجرد نفي الإذن في التصرف، وهو حاصل بنفي المضاربة بخلاف اثبات عدم الضمان حيث يحتاج إلى اثبات