____________________
لم يوقب فلمفهوم قوله عليه السلام: (إذا أوقب حرم عليه أخته وابنته) (1). وكذا في الحديث الآخر (2)، وقد تقدما، وللأصل.
فرع: لو أوقب ثم طلق إحدى الثلاث فهل يجوز تجديد النكاح؟ فيه تردد.
قوله: (ولو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم).
أي: لو أوقب خنثى مشكل ذكرا أو أوقب أي: أوقبه ذكر فالأقرب عند المصنف عدم التحريم.
ووجه القرب: إن السبب المقتضي للتحريم هو إيقاب الذكر ذكرا، والذكورية مشكوك فيها في الصورتين، والشك في السبب يقتضي الشك في المسبب فينتفي التحريم، تمسكا بأصالة الإباحة. ويحتمل التحريم، للاحتياط، ولأن ذلك يجري مجرى اشتباه المحرم بالأجنبية، ولأن الحرام يغلب الحلال عند التعارض. وفيه ضعف، لأن الاحتياط لا يجب المصير إليه.
والفرق بين هذا وبين اشتباه المحرم بالأجنبية وجود من يقطع بتحريم نكاحه في الثاني، بخلاف ما نحن فيه، وأغلبية الحرام الحلال دائرة مع تحقق الحرام، والأقرب ما قربه المصنف. واعلم أن شيخنا الشهيد ذكر هنا بحثين:
الأول: إنه ينبغي الجزم بتحريم الأم والبنت إذا كان مفعولا، لأن التحريم فيهما لازم على تقدير ذكوريته وأنوثيته، فيكون الإشكال في الأخت لا غير على القول بنشر الزنا، وفيه نظر، لأن مناط هذا البحث هو الإيقاب الذي هو أعم من إدخال الحشفة، والتحريم به للأم والبنت إنما هو في الذكر دون الأنثى.
فرع: لو أوقب ثم طلق إحدى الثلاث فهل يجوز تجديد النكاح؟ فيه تردد.
قوله: (ولو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم).
أي: لو أوقب خنثى مشكل ذكرا أو أوقب أي: أوقبه ذكر فالأقرب عند المصنف عدم التحريم.
ووجه القرب: إن السبب المقتضي للتحريم هو إيقاب الذكر ذكرا، والذكورية مشكوك فيها في الصورتين، والشك في السبب يقتضي الشك في المسبب فينتفي التحريم، تمسكا بأصالة الإباحة. ويحتمل التحريم، للاحتياط، ولأن ذلك يجري مجرى اشتباه المحرم بالأجنبية، ولأن الحرام يغلب الحلال عند التعارض. وفيه ضعف، لأن الاحتياط لا يجب المصير إليه.
والفرق بين هذا وبين اشتباه المحرم بالأجنبية وجود من يقطع بتحريم نكاحه في الثاني، بخلاف ما نحن فيه، وأغلبية الحرام الحلال دائرة مع تحقق الحرام، والأقرب ما قربه المصنف. واعلم أن شيخنا الشهيد ذكر هنا بحثين:
الأول: إنه ينبغي الجزم بتحريم الأم والبنت إذا كان مفعولا، لأن التحريم فيهما لازم على تقدير ذكوريته وأنوثيته، فيكون الإشكال في الأخت لا غير على القول بنشر الزنا، وفيه نظر، لأن مناط هذا البحث هو الإيقاب الذي هو أعم من إدخال الحشفة، والتحريم به للأم والبنت إنما هو في الذكر دون الأنثى.