وفي الثاني للمحكي عن المبسوط وابن حمزة في أم الولد، فأثبتا الولاء لورثة مولاها بعد انعتاقها من نصيب ولدها، وفيمن أعتق بالقرابة، فأوجبا الولاء لمن ملك أحد أقربائه وانعتق عليه، سواء ملكه باختيار أو اضطرار (1).
واستدل الشيخ للأول بالإجماع (2)، واحتجا للثاني (3) بموثقة سماعة:
في رجل يملك ذا رحمه، هل يصلح له أن يبيعه أو يستعبده؟ قال:
" لا يصلح أن يبيعه ولا يتخذه عبدا، وهو مولاه وأخوه في الدين، وأيهما مات ورثه صاحبه، إلا أن يكون وارث أقرب إليه منه " (4).
والإجماع مردود بالمنع والمعارضة مع الأكثر، والموثقة بعدم الدلالة، لأن الظاهر أن المراد بالإرث فيه الإرث الحاصل بالقرابة دون الولاء، وإلا لم يحكم بالتوارث.
فرع: لو حصل الشك في العتيق أنه سائبة أو مولى عليه ولم يكن طريق إلى ثبوت أحد الطرفين يعمل فيه بالأصل والاستصحاب، ويقدم الاستصحاب المزيل لو تعارض الاستصحابان.
فلو شك في أنه تبرعي أو في أمر واجب مع عدم العلم بوجوب عتق على المنعم فالأصل عدم الوجوب، ولو علم وجوبه ولم يعلم أنه أعتق لذلك الوجوب أم تبرع، فالأصل عدم ملاحظة الوجوب في قصد العتق، فإنه أمر زائد على أصله، والأصل عدمه.