قد يؤيد به الاستحباب هو الاختلاف في السلب والإيجاب دون المقدار.
فرعان:
أ: على القول بالاستحباب هل يكون الاستحباب ثابتا في نفسه، أو يستحب على سائر الورثة فقط؟
ظاهر أدلتهم الأول، والتخصيص خلاف الأصل.
والحق هو الثاني، إذ الاستحباب حكم شرعي فلا بد له من أحد يستحب له، ولا أحد سوى سائر الورثة، إذ الاستحباب لغيرهم ينافي ملكية الورثة.
ب: على هذا القول لو امتنع باقي الورثة فهل يسقط الحباء أم لا؟
ظاهر كلماتهم يدل على الأول. وقيل: الدليل لا يساعده، لعدم دليل على السقوط، فيجوز للحاكم إعطاء الحبوة، إلا أن يتمسك بالإجماع المركب (1).
وبعد ما ذكرنا من أن الاستحباب مختص بالورثة، فالحكم ظاهر.
المسألة الثانية: المشهور أنها تؤخذ مجانا، والمحبو يشارك الباقي في الباقي بقدر نصيبه، وذهب السيد في الانتصار والإسكافي إلى أنها تعطى وتحسب عليه من ميراث أبيه (2)، واختاره في المختلف والكفاية وشرح القواعد للهندي (3)، وظاهر المسالك الميل إليه (4)، ونفى عن البأس المحقق