واستدل لما ذهب إليه الشيخ: بأن التحريم معلوم ولا دليل على أن هذا الوطء محلل وبنصوص (1) ذوق عسيلتها لأنها ظاهرة في الذوق المباح لأن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) لا يبيح المحرم وبأنه محرم عليه هذا الوطء والنهي يدل على فساد المنهي عنه وبأن الإباحة تعلقت بشرطي النكاح والوطء ثم إن النكاح إن كان محرما لا يحلل للأول وكذلك الوطء.
وفي الجميع نظر:
أما الأول: فلأن اطلاق الأدلة يدل على كونه محللا.
وأما الثاني: فلأنا لا ندعي إباحة ذلك الوطء حتى يقال إن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) لا يبيح المحرم بل ندعي أنه حرام محلل للزوجة على الزوج الأول وتلك النصوص لا تتضمن الأمر بذوق العسيلة كي يقال إن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) لا يأمر بالمحرم بل متضمنة لحكم وضعي وهو الحلية على فرض ذوق أحكام وضعية على أفعال محرمة كايقاب الغلام بالنسبة إلى حرمة أمه وغيرها والزنا بالنسبة إلى بعض من ينتسب بها وما شاكل غير عزيز.
وأما الثالث: فلأن النهي لا يدل على الفساد في غير العبادات.
وأما الرابع: فلمنع اعتبار جواز النكاح تكليفا بل المعتبر صحته لا إباحته مع أن اسراء ذلك لو ثبت فيه إلى الوطء قياس لا نقول به.
فالأظهر أنه موجب لحصول الحلية وأولى من ذلك في حصول الحلية ما لو وطأها في ضيق وقت الصلاة فإنه حينئذ لا يكون منهيا عنه وعلى فرضه يكون نهيا عرضيا لا استقلاليا.