والصحيح حينئذ ما ذكره الشيخ وصاحب الجواهر من عدم جواز الاسترجاع حتى مع بقاء العين.
ووجهه ظاهر ضرورة أن وجوب الخمس كان مشروطا بعدم الصرف في المؤنة لا بعدم الحاجة. والمفروض تحقق الشرط لفرض عدم الصرف الخارجي الذي هو المعدم للموضوع ليس إلا. ولأجله ذكرنا أنه لو قتر على نفسه فلم يصرف وجب عليه الخمس.
وبالجملة عدم الصرف يكشف عن فعلية الوجوب وقد أدى الخمس إلى أربابه فليس له استرداده بوجه.
وأخرى يصرف إما من رأس المال أو من مال آخر ولو كان دينا.
والظاهر أن هذا يكشف عن عدم تعلق الخمس من الأول، إذ هو بعد المؤنة ومن المعلوم أن المؤنة المستثناة ليست خصوص المصروف من شخص الربح لعدم تحققه إلا نادرا، والغالب المتعارف في التجار وغيرهم هو الصرف من مال آخر معادل له بدلا عنه مما خمسه أو ورثه ونحو ذلك.
وعليه فلو صرف بمقدار الخمس أو أكثر كشف أو أكثر كشف عن عدم ربح فاضل على المؤنة فلا موضوع للخمس، فله استرداد العين مع بقائها كما أن الآخذ يضمن مع علمه بالحال دون الجهل كما هو ظاهر.
(1): - هذا وجيه في الشراء الشخصي بأن اشترى بعين ما فيه الخمس، وأما الشراء بما في الذمة والأداء مما لم يخمس فلا ينبغي