(مسألة 39) إذا تصرف في المختلط قبل اخراج خمسه ضمنه كما إذا باعه مثلا (2) فيجوز لولي الخمس الرجوع عليه كما يجوز له الرجوع على من أنتقل إليه ويجوز للحاكم أن يمضي معاملته فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمة أو بالزيادة وأما إذا باعه بأقل من قيمته فامضاؤه خلاف المصلحة نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس،
____________________
فلا بد من الخروج عن عهدة الضمان المتعلق بمال الغير، فلا جرم يجري عليه حكم رد المظالم لا الخمس.
وحيث أسلفناك تقوية القول الأول لدى رد مقالة الهمداني الذي اختار الثاني فما قواه في المتن هو الأقوى.
(1): - أما كون الأول أحوط فظاهر لاحتمال اشتغال الذمة بالأكثر والاحتياط حسن على كل حال، وأما كون الثاني أقوى فلأصالة البراءة عن اشتغال الذمة بالزائد على المقدار المتيقن.
(2): لما لم يكن المتصرف مالكا لمقدار الخمس فلا جرم يضمن هذا المقدار ويكون التصرف فيه بمثل البيع ونحوه فضوليا تنوط صحته بإجازة ولي الأمر أعني الحاكم الشرعي، فإن اختار الرد جاز له الرجوع على كل من البايع والمشتري بعد كونه - أي المشتري - ضامنا أيضا بمقتضى اليد على ما هو المقرر في حكم تعاقب الأيدي، وإن كان للمشتري الرجوع إلى البايع لو كان جاهلا بالحال فيكون قرار الضمان عليه.
وإن اختار الامضاء أخذ مقدار الخمس من العوض فيما لو باعه
وحيث أسلفناك تقوية القول الأول لدى رد مقالة الهمداني الذي اختار الثاني فما قواه في المتن هو الأقوى.
(1): - أما كون الأول أحوط فظاهر لاحتمال اشتغال الذمة بالأكثر والاحتياط حسن على كل حال، وأما كون الثاني أقوى فلأصالة البراءة عن اشتغال الذمة بالزائد على المقدار المتيقن.
(2): لما لم يكن المتصرف مالكا لمقدار الخمس فلا جرم يضمن هذا المقدار ويكون التصرف فيه بمثل البيع ونحوه فضوليا تنوط صحته بإجازة ولي الأمر أعني الحاكم الشرعي، فإن اختار الرد جاز له الرجوع على كل من البايع والمشتري بعد كونه - أي المشتري - ضامنا أيضا بمقتضى اليد على ما هو المقرر في حكم تعاقب الأيدي، وإن كان للمشتري الرجوع إلى البايع لو كان جاهلا بالحال فيكون قرار الضمان عليه.
وإن اختار الامضاء أخذ مقدار الخمس من العوض فيما لو باعه