الفصل الثالث في ولاء تضمن الجريرة أي: الجناية فإن من توالى غيره - بأن يضمن جنايات ذلك الغير ويثبت له ولاؤه - يثبت له ميراثه.
قال في الكفاية: وهذا عقد كانت الجاهلية يتوارثون به دون الأقارب، فأقرهم الله في صدر الإسلام، ثم نسخ بالاسلام والهجرة، فإذا كان للمسلم ولد لم يهاجر ورثه المهاجرون دون ولده، ثم نسخ بالتوارث بالرحم والقرابة، وعند الشافعي أن الإرث لضمان الجريرة منسوخ مطلقا، وعندنا أنه باق على بعض الوجوه (1)، انتهى.
وظاهره دعوى الإجماع على الإرث به في الجملة، وقد ادعى الإجماع عليه كثير من الأصحاب، منهم ابن زهرة والشهيد الثاني (2)، بل هو إجماع محقق، فهو الدليل عليه، مضافا إلى الأخبار المستفيضة من الصحاح وغيرها.
وقد يستدل على جوازه ومشروعيته بل لزومه بآية أوفوا بالعقود.
وفيه نظر. ولذا ذهب الشيخ وابن حمزة (3) وبعض آخر (4) إلى أنه عقد جائز إلا أن يعقل عنه.