ففاسد، لأن المدعي إما يحتمل علمه أو لا، فإن احتمله فله حلفه على نفيه، وإن لم يحتمله فهو على ما ذكره معترف بعدم الاستحقاق أيضا، فكيف يحلفه؟!
ثم بما اخترناه صرح به بعض معاصرينا، حيث قال ما ملخصه: إنه إن ادعى المدعى عليه العلم فلا إشكال في جواز الحلف على نفي العلم، وبه تسقط الدعوى، وإن لم يدع عليه العلم فمقتضى الأصل والأخبار أنه لا يتوجه عليه شئ أصلا، إذ الأصل براءة ذمته، ولم ينكر شيئا مما يدعيه المدعي حتى يصدق عليه المنكر، مع أنها غير ممكنة حينئذ، فلا يكفي صدق المدعى عليه عليه أيضا، ولا يجب عليه رد اليمين، بل الظاهر أن الحاكم أيضا لا يرده، إذ لا معنى لرد اليمين إلا بعد ثبوته على المدعى عليه، ولا يثبت شئ باليمين على المدعى عليه حينئذ، فلا يجوز للمدعي أيضا الحلف حينئذ، ولا يثبت به شئ لو حلف (1). انتهى.
هذا إذا كانت الدعوى على الدين وما في الذمة.
وأما إذا تعلقت بالأعيان الخارجية فهو على قسمين:
أحدهما: أن تكون العين في يد المدعى عليه، لأجل انتقالها إليه من متصرف لها غير ثابت اعترافه بما ينافي الملكية بأحد أنحاء الانتقال، كالإرث، أو الشراء، أو نحوهما، ولا خلاف حينئذ في أنه إذا لم تكن للمدعي بينة ليس له على المدعى عليه تسلط، سوى اليمين على نفي العلم إن ادعاه عليه، كما يأتي.
وثانيهما: أن تكون العين بيده من غير ادعائه الملكية لها، بل يعترف بأنه لا يعرف صاحبها، لأجل نسيانه أو غيره، فله أقسام: