لا لأجل الثبوت السابق، لعدم كون مجرد الثبوت بدون الحكم ملزما للخصم.
بل لأجل المستند، لعدم دليل على وجوب مقارنة قيام المستند لحال الحكم.
ولكن يشترط حينئذ عدم تبدل رأيه، فلو ثبت عنده أولا بشهادة النساء مثلا، أو بشهادة رجل ويمين المدعي، ولم يحكم، وتبدل رأيه قبل الحكم عن قبول ذلك في مثل تلك الواقعة، لا يحكم به، للأصل، لعدم تعلق حق على الخصم حتى يستصحب، والثبوت السابق بدون الحكم غير ملزم.
نعم، لو طرأ فسق الشهود لم يمنع من الحكم، والفرق: أن المعتبر في عدالة الشاهد إنما هو حال الأداء، وفي فتوى المجتهد حال الحكم.
وإن لم يتذكر المستند ولم يثبت بمثل العدلين أيضا فلا يحكم، للأصل، إذ لم يثبت أن مجرد الثبوت عند الحاكم - من غير ظهور المستند الثابت اعتباره شرعا - من مستندات الحكم.
فإن قيل: الثبوت عند الحاكم قائم مقام علمه، فإذا جاز حكمه بعلمه جاز بالثبوت أيضا.
قلنا: لا نسلم أن مطلق الثبوت عنده قائم مقام علمه، بل الثبوت مع الحكم، وأما بدونه فلا، وأما الحكم بعد الثبوت بالمستند فليس لأجل الثبوت، بل لأجل المستند.
المسألة الرابعة: لو لم يتذكر الواقعة ولكن شهد عدلان بشهادته فيها، فهل يجوز حكمه بمقتضى شهادته هذه، أم لا؟
قال والدي العلامة (رحمه الله) في المعتمد: نعم. ولعله لأجل أنه إذا جاز