البينة فلا شك في عدم الحلف.
ولا مرسلة يونس المتقدمة فيها أيضا (1)، حيث قال: " فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدعى عليه "، لأن جزاء الشرط هو كون اليمين متعينا ولازما على المدعى عليه، كما تدل عليه لفظة " على "، ولا شك أنه فرع عدم البينة، وأما معها فلا يتعين عليه، بل المدعي بالخيار.
ولا المروي عن تفسير الإمام المتقدم فيها أيضا (2)، حيث علق تحليف الرسول (صلى الله عليه وآله) للمدعى عليه بقوله: " وإن لم تكن له بينة "، لأن المراد منه: وإن لم يقم البينة، بقرينة ما تقدم عليه من قوله: " فإن أقام بينة "، ولأن المعلق على عدم البينة هو تحليف الرسول (صلى الله عليه وآله) وهو لا ينافي اختيار المدعي، فإن الحاكم ليس له خيار.
وعلى ما ذكر، فلو كانت للمدعي بينة وأعرض عنها والتمس اليمين، أو قال: أسقطت البينة واكتفيت باليمين، فهل يجوز الرجوع قبل الحلف؟
الأظهر الأشهر - كما صرح به بعض من تأخر (3) - نعم، لأصالة بقاء الخيار، وعدم دليل على اللزوم بذلك الاختيار، وأصالة عدم السقوط بذلك الإسقاط. ولا يعارضها استصحاب بقاء ما ثبت للحاكم بالتماسه من جواز تحليف المنكر أو وجوبه، لأن المسلم ثبوته له هو ثبوته ما دام المدعى عليه باق على ذلك الاختيار.
المسألة الثانية: إن قال المدعي: لي بينة غائبة، خيره الحاكم بين الصبر إلى حضورها وبين الإحلاف، لما عرفت من كونه مخيرا بينهما، فإن