التصرف فيه - إليه حينئذ أيضا.. وكذا لو ظفر المالك بعينه.
هذا إذا كانت العين المقاصة باقية، ولو تلفت فلا يجب على المالك العوض من ماله، للأصل.
وهل يجوز له أخذ عين ماله من الغاصب - للاستصحاب - أو لا يجوز، لاستلزامه الجمع بين العوض والمعوض؟
فيه إشكال، وإن كان الأول أقرب، لما مر، ومنع كونه ما أخذ عوضا عن ماله أولا، بل هو أمر جوزه الشارع عقوبة، ومنع عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض ثانيا.
المسألة الثانية: وإن كان المطلوب دينا، والغريم جاحدا، وليست له بينة، أو كانت ولم يمكن التوصل إلى الحاكم، أو أمكن ولم يكن حكمه نافذا عليه، أو احتاج الإثبات عند الحاكم إلى مدة، أو تعب يوجب الضرر، أو كان مماطلا ولم يمكن الانتزاع بالحاكم، جازت المقاصة من مال الغريم بلا خلاف يعرف، كما صرح به في الكفاية أيضا (1)، وتدل عليه الآيتان، والأخبار المتقدمة جميعا مع الجحود، وطائفة منها مع المماطلة.
ولو أمكن الوصول إلى الحق بالرفع إلى الحاكم من غير تأخير وضرر، كان مقرا مماطلا أو جاحدا، ففي جواز التقاص حينئذ وعدمه قولان:
الأول: للأكثر - كما في المسالك والكفاية (2) وعن الصيمري - ومنهم:
الشيخ والشرائع والمسالك والدروس والخلاف (3)، بل قيل: عامة المتأخرين (4).