الموضع الأول في الحكم باليمين وفيه مسائل:
المسألة الأولى: إذا قال المدعي: إنه لا بينة لي، عرفه الحاكم أن له اليمين على خصمه المنكر لحقه، فإن التمس المدعي منه إحلافه أحلفه.
ولا يجوز للحاكم تحليفه إلا بعد سؤال المدعي، بلا خلاف بينهم كما في المسالك والمفاتيح وشرحه (1)، وقولا واحدا كما ذكره بعضهم (2)، واتفاقا كما في شرح القواعد للهندي (3)، بل بالإجماع كما في المعتمد، بل هو إجماع محقق، فهو الدليل عليه، مضافا إلى أنه حق للمدعي، فيتوقف على مطالبته.
وليس هنا شاهد حال دل على رضائه بإحلاف القاضي أو حلف المنكر بنفسه، إذ ربما يتعلق الغرض بأن لا يحلفه لتبقى دعواه توقعا لوجود شهود له، أو تذكر، أو لردعه عن الإنكار، أو انتظار زمان آخر صالح للدعوى أو الإحلاف، أو طي الدعوى بالصلح ببعض (4) المدعى به، أو أخذ ماله تقاصا، أو غير ذلك.
ويمكن أن يستدل له بصحيحة ابن أبي يعفور: " إذا رضي صاحب