منهاج الفقاهة - السيد محمد صادق الروحاني - ج ٦ - الصفحة ٢٧٠
على البائع وولده، كما صرح به في التذكرة، وقد اعترف في التحرير بأن اشتراط العتق، مما ينافي مقتضى العقد، وإنما جار لبناء العتق على التغليب. وهذا لو تم لم يجز في الوقف خصوصا على البائع وولده، فإنه شرط مناف كالعتق ليس مبنيا على التغليب، ولأجل ما ذكرنا وقع في موارد كثيرة الخلاف والاشكال في أن الشرط الفلاني مخالف لمقتضى العقد أم لا منها اشتراط عدم البيع، {1} فإن المشهور عدم الجواز، لكن العلامة في التذكرة: استشكل في ذلك بل قوي بعض من تأخر عنه صحته.
ومنها ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان من جواز الشركة فيه إذا قال الربح لنا ولا خسران عليك، لصحيحة رفاعة في الشركة في الجارية قال: ومنعه ابن إدريس لأنه مناف لقضية الشركة {2} قلنا: لا نسلم أن تبعية المال لازمة لمطلق الشركة، بل للشركة المطلقة، والأقرب تعدي الحكم إلى غير الجارية من المبيعات انتهى
____________________
يتخلف عنها كما في المحجور عليه، وكونه غرضا أصليا لا يوجب البطلان، وعليه فإن شرط عدم جواز التصرف بطل، لكونه مخالفا للكتاب، وإن اشترط عدم التصرف خارجا صح العقد والشرط.
{1} ومنها: اشتراط عدم البيع والمشهور بين الأصحاب وإن كان عدم جواز هذا الشرط إلا أنه لعدم كونه إجماعيا، لوجود المخالف، وعدم كونه تعبديا لو كان إجماعيا لاستناد المجمعين إلى ما سيمر عليك لا يكون ذلك مدركا.
وقد استدل للبطلان بكونه خلاف مقتضى العقد، فإنه يقتضي السلطنة على المبيع بالتصرف فيه بالبيع وشبهه، فاشتراط عدم البيع مناف لذلك.
وفيه: أن هذا يتم لو اشترط عدم السلطنة على البيع، ولعله مورد نظر المشهور، والوجه فيه حينئذ كونه مخالفا للكتاب، وأما لو اشترط عدم البيع خارجا فلا محذور فيه.
{2} ومنها: ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان من جواز الشركة فيه... ومنعه ابن إدريس لأنه مناف لمقتضى الشركة وتقريب كون هذا الشرط مخالفا لمقتضى العقد: أن مقتضى الشركة كون العين لهما والثمن تابع للعين بمعنى أن من له العين ينتقل تمام الثمن إليه بمقتضى المعاوضة والبيع المقتضي لدخول العوض في كيس من خرج المعوض عن ملكه، كما أن من له النصف ينتقل
(٢٧٠)
مفاتيح البحث: البيع (2)، الجواز (1)، العتق (2)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 ... » »»
الفهرست