مسألة لو فسخ ذو الخيار، فالعين في يده مضمونة {1} بلا خلاف على الظاهر، لأنها كانت مضمونة قبل الفسخ، إذ لم يسلمها ناقلها إلا في مقابل العوض، والأصل بقاؤه {2} إذ لم يتجدد ما يدل على رضا مالكه بكونه في يد الفاسخ أمانة، إذ الفسخ إنما هو من قبله، والغرض من التمسك بضمانها قبل الفسخ بيان عدم ما يقتضي كونها أمانة مالكية أو شرعية، ليكون غير مضمونة برضا المالك، أو بجعل الشارع وإذن الشارع في الفسخ لا يستلزم رفع الضمان عن اليد كما في القبض بالسوم، ومرجع ذلك إلى عموم على اليد ما أخذت، {3} أو إلى أنها قبضت مضمونة، فإذا
بطل ضمانه بالثمن المسمى تعين ضمانه بالعوض الواقعي، أعني المثل أو القيمة، كما في
البيع الفاسد، هذا، ولكن المسألة لا تخلو عن اشكال. وأما العين في يد المفسوخ عليه، ففي ضمانها أو كونها أمانة اشكال مما في التذكرة من أنه قبضها قبض ضمان، فلا يزول إلا بالرد إلى مالكها، ومن أن الفسخ لما كان من قبل الآخر فتركه العين في يد صاحبه مشعر بالرضا به المقتضي للاستئمان، وضعفه في جامع المقاصد، بأن مجرد هذا لا يسقط الأمر الثابت والله العالم، هذا بعض الكلام في الخيارات وأحكامها والباقي محول إلى الناظر الخبير بكلمات الفقهاء والحمد لله صلى الله على محمد وآله.
____________________
كون العين مضمونة بعد الفسخ {1} قوله لو فسخ ذو الخيار فالعين في يده مضمونة قد استدل للضمان بوجهين {2} الأول: إنها كانت مضمونة قبل الفسخ والأصل بقائه وفيه: إن المعلوم سابقا هو الضمان المعاوضي وما يراد اثباته هو ضمان الغرامة فلا يجري الأصل واستصحاب الجامع بينهما من قبيل الاستصحاب في القسم الثالث من أقسام الكلي ولا يجري {3} الثاني: عموم على اليد فإنه يقتضي ضمان كل ما هو تحت يد غير مالكه خرج عنه اليد الأمانية، وفي المقام ليست يد الفاسخ أمانية وفيه: إن ذلك يتم في المقدار الزايد عما يقتضيه ضرورة الايصال - وأما في ذلك المقدار، فهو مأذون من الشارع في إمساكه بل ومن قبل مالكه للقطع برضاه بحفظه وامساكه فيده أمانية فالأظهر عدم الضمان، وبما ذكرنا يظهر الحال فيما بيد المفسوخ عليه.