الاشتراط أميل.
وقال والدي المحقق (رحمه الله): والتحقيق عندي سماع الدعوى أولا، مع احتمال إقرار الخصم، أو شهادة بينة لها، أو ادعاء المدعي سماع أحدهما، حذرا من تأدي عدمه إلى الإضاعة المنهي عنها.. فإن تحقق أحدهما حكم بمقتضاه، وإلا سقطت الدعوى كسقوطها أولا إن قطع بعدم احتمال شئ منها.
إلى أن قال: فالظاهر أن المشترط للجزم لا ينفي إصغاء الحاكم إلى الظان أولا مع تطرق الاحتمالات المذكورة، وإنما لم يتعرض لذلك مسامحة، أو إحالة إلى الظهور. إنتهى.
والأقوى: عدم الاشتراط مطلقا، سواء كانت في المخفيات وغيرها، كما صرح به الفاضل المعاصر (1)، لأصالة عدم الاشتراط.. مع صدق الدعوى على غير المجزومة أيضا، فيقال: دعوى ظنية، أو احتمالية، ويدل عليه عدم صحة السلب عرفا، فتشملها إطلاقات أحكام الدعوى والمدعي.
ولعموم أدلة الحكم، كقوله سبحانه: * (وأن احكم بينهم بما أنزل الله) * (2).
وقوله جل شأنه: * (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم) * (3).
وقوله عز جاره: * (فاحكم بين الناس بالحق) * (4)، وغير ذلك (5).