(فرع) لو وهب الماء الصالح لطهارته في الوقت لغير محتاج إليه لعطش ونحوه أو باعه لغير حاجته إلى ثمنه ففي صحة البيع والهبة وجهان مشهوران في الطريقتين حكاهما الدارمي وجماعات من العراقيين وامام الحرمين وجماعة من الخراسانيين قال البغوي والرافعي وغيرهما أصحهما لا يصح البيع ولا الهبة لان التسليم حرام فهو عاجز عن تسليمه شرعا فهو كالعاجز حسا وبهذا قطع المحاملي والصيدلاني والثاني يصحان قال الامام وهو الأقيس لأنه ملكه والمنع لا يرجع إلى معنى في العقد واختار الشاشي هذا وقال الأول ليس بشئ لان توجه الفرض لا يمنع صحة الهبة كما لو وجب عليه عتق رقبة في كفارة فأعتقها لا عن الكفارة أو وهبها فإنه يصح وكما لو وجب عليه ديون فطولب بها فوهب ماله وسلمه فإنه يصح والأظهر ما قدمنا تصحيحه قال امام الحرمين والغزالي في البسيط هذان الوجهان يشبهان ما لو وهب رجل للوالي شيئا تطوعا على طريق الرشوة هل يملكه: منهم من منع الملك للمعصية ومنهم من لم يمنع وقال هو أهل للتصرف فان قلنا يصح بيع الماء وهبته في مسألتنا فحكم الإعادة ما سبق في الإراقة لغير غرض كذا قاله الجمهور وقطع البغوي بأنه لا إعادة والمذهب الأول وان قلنا لا يصح البيع والهبة لم يصح تيممه ما دام الماء باقيا في يد الموهوب له والمشترى وعليه استرجاعه ان قدر فإن لم يقدر تيمم وصلي وعليه الإعادة على الصحيح وبه قطع الأصحاب ونقل امام الحرمين فيه اتفاق الأصحاب وشذ الدارمي فحكى في الإعادة الوجهين في الإراقة سفها وليس بشئ لأن الماء باق على ملكه وليس كالمغصوب لان هذا مقصر بتسليمه فان تلف في يد المشترى
(٣٠٨)
