ثم إنك قد عرفت الاشكال في كثير من أمثلتهم المتقدمة للتصرفات الملزمة كركوب الدابة في طريق الرد ونحوه مما لم يدل على الالتزام أصلا، لكن الأمر هنا أسهل بناء على أن ذا الخيار إذا تصرف فيما انتقل عنه تصرفا لا يجوز شرعا إلا من المالك، أو بإذنه، دل ذلك بضميمة حمل فعل المسلم على الصحيح شرعا، على إرادة انفساخ العقد قبل هذا التصرف.
قال في التذكرة: لو قبل الجارية بشهوة أو باشر فيما دون الفرج، أو لمس بشهوة، فالوجه عندنا أنه يكون فسخا، لأن الاسلام يصون صاحبه عن القبيح، فلو لم يختر الامساك لكان مقدما على المعصية، انتهى.
ثم نقل عن بعض الشافعية احتمال العدم نظرا إلى حدوث هذه الأمور عمن تردد في الفسخ والإجازة.
____________________
وفي كلا الأمرين نظر أما الثاني فلأن معقد الاجماع هو ما يحصل به الإجازة حقيقة وواقعا أو ظهورا لا مطلقا كي يشمل ما به يحصل الإجازة تعبدا وأما الأول فلأن ما دل على كون التصرف إجازة تعبدا مختص بخيار الحيوان ولا يتعدى منه إلى غيره فالأظهر أنه لا يتحقق الفسخ بما لا يكون كاشفا عن إرادته.
الثالث - أنه لو لم يحرز أنه بالتصرف فيما انتقل عنه هل قصد الفسخ أم لا هل يحكم بإرادة الفسخ وأنه ينفسخ أم لا لا كلام فيما إذا كان ظاهرا فيه للسيرة المستمرة من العقلاء على اتباع الكاشف عن المراد الجدي قولا كان أم فعلا إنما الاشكال فيما إذا لم يكن ظاهرا فيه.
والكلام فيه في موضعين أحدهما في التصرفات الخارجية غير الجائزة على غير المالك
الثالث - أنه لو لم يحرز أنه بالتصرف فيما انتقل عنه هل قصد الفسخ أم لا هل يحكم بإرادة الفسخ وأنه ينفسخ أم لا لا كلام فيما إذا كان ظاهرا فيه للسيرة المستمرة من العقلاء على اتباع الكاشف عن المراد الجدي قولا كان أم فعلا إنما الاشكال فيما إذا لم يكن ظاهرا فيه.
والكلام فيه في موضعين أحدهما في التصرفات الخارجية غير الجائزة على غير المالك