رابعها التفصيل بين التصرف بالعتق، فلا يبطل لبنائه على التغليب، فيرجع بالقيمة وبين غيره فيبطل، اختاره في التذكرة والروضة.
قال في فروع مسألة العبد المشترط عتقه، بعد ما ذكر أن اطلاق اشتراط العتق يقتضي عتقه مجانا، فلو أعتقه بشرط الخدمة مدة تخير المشروط له بين الامضاء والفسخ فيرجع بقيمة العبد، قال بعد ذلك ولو باعه المشتري أو وقفه أو كاتبه تخير البائع بين الفسخ والامضاء، فإن فسخ بطلت هذه العقود لوقوعها في غير ملك تام وتخالف هذه العتق بشرط الخدمة، لأن العتق مبني على التغليب، {3} فلا سبيل إلى فسخه، وهل له إمضاء البيع مع طلب فسخ ما نقله المشتري فيه احتمال، انتهى.
____________________
{1} قوله كان للمشروط فسخه والزامه بالوفاء بالشرط المراد من فسخه فرضه كالعدم وعدم الاعتناء به إذ المفروض بطلانه في نفسه بدون الإذن على مذهبه.
{2} قوله نعم لو لم نقل باجبار المشروط عليه يعني أنه بناء على عدم الاجبار الكاشف عن كون وجوب الوفاء بالشرط حكميا لاحقيا يحكم بصحة العقد الثاني من جهة أن المانع عن صحة عقده كون المال متعلقا لحق الغير والمفروض عدم الحق فلا مانع عن صحته.
{3} قوله لأن العتق مبني على التغليب.
هذا التعليل عليل فإن بناء العتق على التغليب إنما هو فيما لو انعتق بعض العبد كما لو أعتق أحد الشريكين حصته فإنه ينعتق على شريكه الآخر حصته لذلك وهذا غير مربوط بالمقام المورد الثاني: إذا فسخ المشروط له ففيه وجوه:
أحدها: انفساخ العقد الثاني من حينه.
{2} قوله نعم لو لم نقل باجبار المشروط عليه يعني أنه بناء على عدم الاجبار الكاشف عن كون وجوب الوفاء بالشرط حكميا لاحقيا يحكم بصحة العقد الثاني من جهة أن المانع عن صحة عقده كون المال متعلقا لحق الغير والمفروض عدم الحق فلا مانع عن صحته.
{3} قوله لأن العتق مبني على التغليب.
هذا التعليل عليل فإن بناء العتق على التغليب إنما هو فيما لو انعتق بعض العبد كما لو أعتق أحد الشريكين حصته فإنه ينعتق على شريكه الآخر حصته لذلك وهذا غير مربوط بالمقام المورد الثاني: إذا فسخ المشروط له ففيه وجوه:
أحدها: انفساخ العقد الثاني من حينه.