منهاج الفقاهة - السيد محمد صادق الروحاني - ج ٦ - الصفحة ٣٠٥
وأما إذا أراد الفسخ لامتناع المشروط عليه عن الوفاء بالعقد على الوجه الذي وقع عليه، فله ذلك، فيكون ذلك بمنزلة تقايل من الطرفين عن تراض منهما، {1} وهذا الكلام لا يجري مع امتناع أحدهما عن تسليم أحد العوضين ليجوز للآخر فسخ العقد، لأن كلا منهما قد ملك ما في يد الآخر، ولا يخرج عن ملكه بعدم تسليم صاحبه فيجبران على ذلك بخلاف الشرط، فإن المشروط حيث فرض فعلا كالاعتاق فلا معنى لتملكه، فإذا امتنع المشروط عليه عنه فقد نقض العقد، فيجوز للمشروط له أيضا نقضه، فتأمل.
____________________
وقد ذكر المصنف (رحمه الله) بعد ما اختار عدم ثبوت الخيار مع التمكن من الاجبار وجها لثبوت نتيجة الخيار في عرض الاجبار.
{1} وحاصله: إن المشروط عليه إذا امتنع عن العمل بالشرط يكون امتناعه ذلك امتناعا عن العمل بالعقد المشروط، ونقضا للعقد، إذ ليس الشرط كامتناع أحدهما عن تسليم أحد العوضين حيث إن مقتضى العقد ملكية كل من المتبايعين لمال الآخر، فالامتناع عن التسليم ليس نقضا للعقد، وهذا بخلاف الشرط، فإن الوفاء به إنما يكون بإيجاده ومع عدمه يكون ذلك نقضا للعقد المشروط، فللمشروط له أيضا نقضه فيرجع ذلك إلى التقايل.
وبهذا البيان اندفع ما أساء به الأدب المحقق الإيرواني (رحمه الله) فراجع.
ولكن يرد عليه (قدس سره) أن عدم العمل بالشرط ليس حلاله حتى يكون بضميمة حل المشروط له هو التقايل، بل هو عبارة عن ترك العمل مع بقاء الشرط كما هو الحال في الامتناع عن تسليم أحد العوضين طابق النعل بالنعل.
وبالجملة إنه كما يكون للعقد وفاءان: حقيقي وعملي وكذلك له نقضان، كذلك يكون للشرط بلا تفاوت بينهما.
(٣٠٥)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 ... » »»
الفهرست