فقولهم إن الثيبوبة ليست عيبا في الإماء.
وقول العلامة في القواعد إن الغلفة ليست عيبا في الكبير المجلوب لا يبعد إرادتهم نفي حكم العيب من الرد والأرش لا نفي حقيقته ويدل عليه نفي الخلاف في التحرير عن كون الثيبوبة ليست عيبا مع أنه في التحرير والتذكرة اختار الأرش مع اشتراط البكارة مع أنه لا أرش في تخلف الشرط بلا خلاف ظاهر.
وتظهر الثمرة فيما لو اشترط المشتري البكارة والختان فإنه يثبت على الوجه الثاني حكم العيب من الرد والأرش لثبوت العيب غاية الأمر عدم ثبوت الخيار مع الاطلاق لتنزله منزلة تبري البائع من هذا العيب فإذا زال مقتضى الاطلاق بالاشتراط ثبت حكم العيب وأما على الوجه الأول فإن الاشتراك لا يفيد الأخيار تخلف الشرط دون الأرش لكن الوجه السابق أقوى عليه فالعيب إنما يوجب الخيار إذا لم يكن غالبا في أفراد الطبيعة بحسب نوعها أو صنفها والغلبة الصنفية مقدمة على النوعية عند التعارض فالثيبوبة في الصغيرة الغير المجلوبة عيب لأنها ليست غالبة في صنفها وإن غلبت في نوعها.
ثم إن مقتضى ما ذكرنا دوران العيب مدار نقص للشئ من حيث عنوانه مع قطع النظر عن كونه مالا فإن {1} الانسان الخصي ناقص في نفسه وإن فرض زيادته من حيث كونه مالا
____________________
وقد يكون لا لمصلحة بل لجهة أخرى كثيبوبة الأمة، وفي مثل ذلك يكون عيبا ولا عبرة بالغلبة، وهي من حيث هي ليست بمنزلة الخلقة الأصلية كما أفاده المصنف (رحمه الله) والخبر لا يدل على أزيد من نفي الخيار.
{1} الجهة الثالثة: هل يعتبر في صدق العيب أن يكون موجبا لنقص المالية فالنقص أو الزيادة خلقة وعادة غير المنقص للمالية لا يكون عيبا، أم لا يعتبر ذلك؟ وجهان
{1} الجهة الثالثة: هل يعتبر في صدق العيب أن يكون موجبا لنقص المالية فالنقص أو الزيادة خلقة وعادة غير المنقص للمالية لا يكون عيبا، أم لا يعتبر ذلك؟ وجهان