غير صحيح، لعدم اثبات الكون الرابط أو التوصيف به إلا بالأصل المثبت.
نعم لو كان الموضوع مركبا كأن دل الدليل على أن التقليد يصح من رجل عالم وعادل: يمكن احرازه بالأصل والوجدان وأن لا يخلو من كلام، والمقام من قبيل الأول فلا يجري الأصل، وفي صورة عدم جريانه لا يجوز الأخذ مع الاختيار إلا للايصال إلى صاحبه مع الامكان ولاجراء حكم مجهول المالك مع عدمه، ومع الاضطرار والاكراه يأتي فيه الكلام المتقدم.
وأما مع القطع بكونه مال الجائر أو الغفلة أو الالتفات بنائه على اعتبار يده وأخذه بعنوان التملك: فيقع الكلام فيه في مقامين، أحدهما في أنه هل يكون الأخذ بنية التملك مع الجهل بكونه للغير موجبا للضمان أو لا، الثاني بناء على الضمان هل يبقى حكمه مع نية الحفظ بعد العلم بالحال أو لا أما الأول فعن الشهيد والطباطبائي عدم الضمان مع الجهل، واستدل الأول بأن يده يد أمانة فيستصحب ولعل مراده أنه بحكم الأمانة في عدم الضمان، و لعل موضوع كلامه هو القسم الشايع من المأخوذ وهو مورد جهله بأنه مال الغير مع الالتفات والاتكال على يده; لا مطلق الجهل ولعل وجهه أنه مع الاتكال بالأمارة الشرعية في الأخذ بعنوان التملك يرفع الضمان، ويكون حاله حال الأمانة، بتخيل أن الأمر بالعمل بالأمارة أو الإذن به ينافي التضمين وهو كما ترى، ولعل موضوع كلامه مطلق الجهل.
ووجه عدم الضمان أن رفع ما لا يعلمون أعم من الوضعي كساير فقراته.
(وفيه) أن دليل جعل الاحتياط حاكم على ما لا يعلمون " تأمل " مع أن شموله لمورد قيام الأمارة على الخلاف ومورد القطع به غير ظاهر مضافا إلى عدم التزام الأصحاب بذلك.
وقد يقال: إن دليل اليد لا يشمل مورد الجهل لأن ظاهره الاختصاص بما إذا أخذ المال قهرا على المالك (وفيه ما لا يخفى)، ضرورة اطلاقه لجميع أنحاء الأخذ فالأوفق بالقواعد هو الضمان.
المقام الثاني وينبغي تعميم البحث إلى كل ما كان أخذه موجبا للضمان سواء