اختار الأول قبل منه، وقالوا: يؤجل ويضرب له وقت بمقدار إحضارها، ومنهم من لم يذكر التأجيل.
وتدل على الأول رواية سلمة بن كهيل المتضمنة لما ذكره أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح: " واجعل لمن ادعى شهودا غيبا أمدا بينهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقه، وإن لم يحضرهم أوجبت عليه القضية " (1).
والقضية التي أمر بإيجابها عند عدم الحضور لا تخلو عن إجمال، فيمكن أن تكون حلف المنكر، وأن تكون إسقاط الحق، وأن تكون غيرهما، إلا أن الظاهر أحد الأولين، لعدم معهودية غيرهما، بل عدم تصوره.
ويدل على التأجيل أيضا أنه ربما أحضر المدعى عليه من بلد بعيد، لعدم وجود أهل الترافع في بلدهما، ويتضرر المدعى عليه بالمكث حتى أراد المدعي إحضار البينة، وبالرجوع والعود أيضا، ولا يمكنه التوكيل للحلف، فلا بد من تعيين الأمد، وهو الأظهر.
والحق أنه ليس للمدعي مطالبة غريمه بالكفيل حتى يحضر البينة، ولا ملازمته، ولا حبسه، وفاقا للمبسوط والخلاف والإسكافي والحلي والقاضي في أحد قوليه (2)، وعليه أكثر المتأخرين بل عامتهم كما قيل (3)، ونسبه بعضهم إلى المشهور مطلقا (4)، للأصل، فإن مطالبة الكفيل قبل ثبوت