إحضارها ولا حاضرة إقامتها، بل يجوز له الإحلاف حينئذ أيضا، بمعنى:
أن المدعي الذي له بينة مخير بين إقامة البينة والتحليف، وللحاكم تخييره بينهما.. صرح به في التحرير (1)، ونفى بعض مشايخنا المعاصرين عنه الخلاف في صورة عدم حضور البينة، ثم قال: بل ذكر جماعة من دون خلاف بينهم ثبوت الخيار للمدعي بين إحلافه وبين إقامة البينة ولو كانت حاضرة، لأن الحق له، فله أن يفعل ما يشاء منهما (2). انتهى.
ونسب بعض فضلائنا المعاصرين تخييره مطلقا إلى المستفاد من الأدلة، وقال: فلا يتوهم أنه مع إمكان إقامة البينة لا يجوز التحليف (3).
انتهى.
أقول: وتدل عليه صحيحة ابن أبي يعفور المتقدمة في المسألة الأولى من الموضع الأول (4)، حيث حكم فيها بذهاب اليمين بحق المدعي كلما رضي بيمين المنكر، بل صرح بأنه كذلك وإن كانت له بينة عادلة.
وإطلاق رواية محمد بن قيس المتقدمة في المسألة الثانية منه (5).
ولا تنافيها صحيحة سليمان بن خالد المتقدمة في المقدمة (6)، حيث قال: " هذا لمن لم تقم له بينة "، لأن المشار إليه للفظ " هذا " هو ما تقدم من الأمر بالإضافة إلى الاسم الدال على تعيينه لمن لم تقم له البينة، وهو كذلك، مع أن المذكور فيها عدم إقامة البينة لا عدم وجودها، وأما بعد قيام