الحاكم خيره بين الصبر إلى الإحضار وبين إحلافه المنكر، بل ذكر جماعة من دون خلاف بينهم ثبوت الخيار للمدعي بين إحلافه وبين إقامة البينة ولو كانت حاضرة، لأن الحق له فله أن يفعل ما شاء منهما.
(وفي) جواز (تكفيل المدعى عليه) وأخذ الكفيل منه ليحضره متى حضرت البينة هنا أي عند غيبة البينة وعدم ثبوت الحق بها بعد (تردد) واختلاف بين الأصحاب.
فبين مجوز كالشيخين في المقنعة (1) والنهاية (2) والقاضي (3) في أحد قوليه وابني حمزة (4) وزهرة (5) نافيا للخلاف فيه ظاهرا، حفظا لحق المدعي حذرا من ذهاب الغريم.
ومانع كالإسكافي (6) والشيخ (رحمه الله) في المبسوط (7) والخلاف (8) والحلي (9) والقاضي (10) في قوله الثاني، أكثر المتأخرين، بل عامتهم كما في ظاهر المسالك (11)، للأصل، وكون مثل ذلك عقوبة قبل ثبوت الاستحقاق، مع أن الكفيل يلزمه الحق إن لم يحضر المكفول، وهنا لا معنى له قبل إثباته، ولا معنى أيضا لكون ذلك الحق هنا هو حضور الدعوى وسماع البينة، مع أنه بعد إحضارها إن كان حاضرا، وإلا يحكم عليه وهو غائب ويطلب بالحق كسائر الغياب.
ولا ريب أن الأول مع رضى المدعى عليه أحوط، سيما مع ما يظهر من