كان المدعي محتالا يكون طلبه للتكفيل وسيلة إلى أخذ ما لا يستحقه (1).
وعلى القول بالتكفيل فهل يتعين في ضرب مدته ثلاثة أيام كما عن ابن حمزة (2)، أو يناط بنظر الحاكم كما هو ظاهر الأكثر؟ قولان.
(و) عليهما (يخرج) الكفيل (من) حق (الكفالة عند انقضاء الأجل) المضروب كائنا ما كان، ولا خلاف فيه على الظاهر، ووجهه مع ذلك واضح.
(وإن قال) المدعي إنه (لا بينة) لي (عرفه الحاكم أن له اليمين) على خصمه المنكر لحقه، كما أن عليه البينة عليه إجماعا، للنصوص المستفيضة، بل المتواترة:
منها الخبر المستفيض النقل بين العامة والخاصة: البينة على المدعي واليمين على من أنكر (3).
ولأنه مستند إلى البراءة الأصلية، فهو أولى باليمين من المثبت، إلا فيما استثني.
(ولا يجوز) هنا (إحلافه حتى يلتمس المدعي) قولا واحدا، لأنه حق له وإن كان إيقاعه إلى الحاكم وليس هنا شهادة حال، إذ ربما تعلق غرضه بعدم سقوط الدعوى، بل بقاؤها إلى وقت آخر إما ليتذكر البينة أو ليتحرى وقتا صالحا.
(فإن تبرع) المنكر بالحلف (أو أحلفه الحاكم) من دون سؤاله لغى، و (لم يعتد بها، وأعيدت مع التماس المدعي) وبعدم الخلاف هنا صرح جماعة من أصحابنا، وذكر الشهيدان (4) وغيرهما من غير خلاف بينهم