وقصور سنده بالأمرين - كما سبقه - بالجهالة مجبور بعمل الطائفة، ولأنه لولا ذلك لرفع خصمه كل يوم إلى القاضي، والخصم يرد عليه اليمين، وهو لا يحلف فيعظم الخطب، مع أن ذلك إجماعي إذا كان في مجلس الحكم، كما صرح به في القواعد (1) والشرائع (2)، ويظهر أيضا من تتبع الفتاوى.
وإنما الخلاف والإشكال في غيره. فقيل: إنما يسقط حقه في ذلك المجلس وله تجديده في غيره، وما ذكرنا أصح وأشهر، وعليه عامة من تأخر، بل القائل المذكور غير معروف، ومستنده مع ذلك غير واضح.
وعلى تقديره لا يعارض إطلاق النصوص المعتضدة بالأصل وعمل المشهور، واستثنى من ذلك الشهيدان (3) وبعض من تبعهما (4) ما إذا أتى ببينة، وإطلاق النصوص والفتاوى يدفع ذلك، إلا أن يذب عنه باختصاصه بحكم التبادر بما إذا لم يكن له بينة في نفس الأمر وانحصر الحجة المثبتة لحقه في يمينه، ولعله غير بعيد وإن ذكر لامتناعه سببا مثل الإتيان بالبينة أو سؤال الفقهاء أو النظر في الحساب ونحو ذلك ترك ولم يبطل حقه من اليمين كما في المسالك (5) وغيره. وهو حسن.
ولا ينافيه إطلاق النصوص، لاختصاصه بحكم التبادر بالامتناع الخالي عن ذكر نحو ما ذكر من السبب، فلا يشمل غيره، بل لعله لا يعد مثله في العرف امتناعا.
وهل يقدر إمهاله، أم لا؟ وجهان. أجودهما الثاني عند شيخنا الشهيد