وقال في الدروس يجوز اشتراط سائغ في العقد، فيلزم الشرط في طرف المشترط عليه، فإن أخل به فللمشترط الفسخ، وهل يملك اجباره عليه فيه نظر، انتهى.
ولا معنى للزوم الشرط إلا وجوب الوفاء به، وقال في التذكرة في فروع مسألة العبد المشترط عتقه: إذا أعتقه المشتري فقد وفي بما وجب عليه - إلى أن قال:
وإن امتنع أجبر عليه، إن قلنا إنه حق لله تعالى، وإن قلنا إنه حق للبائع لم يجبر، كما في شرط الرهن والكفيل، لكن يتخير البائع في الفسخ لعدم سلامة ما شرط، ثم ذكر للشافعي وجهين في الاجبار وعدمه. إلى أن قال: والأولى عندي الاجبار في شرط الرهن والكفيل لو امتنع، كما لو شرط تسليم الثمن معجلا فأهمل، انتهى.
ويمكن أن يستظهر هذا القول: أعني الوجوب تكليفا مع عدم جواز الاجبار من كل من استدل على صحة الشرط بعموم المؤمنون، مع قوله بعدم وجوب الاجبار، كالشيخ في المبسوط، حيث استدل على صحة اشتراط عتق العبد المبيع بقوله (عليه السلام) المؤمنون عند شروطهم، ثم ذكر أن في اجباره على الاعتاق لو امتنع قولين: الوجوب لأن عتقه قد استحق بالشرط، وعدم الوجوب وإنما يجعل (يحصل) له الخيار، ثم قال: والأقوى هو الثاني، انتهى.
فإن ظهور النبوي في الوجوب من حيث نفسه، ومن جهة القرائن المتصلة والمنفصلة مما لا مساغ لانكاره. بل الاستدلال به على صحة الشرط عند الشيخ ومن تبعه في عدم افساد الشرط الفاسد يتوقف ظاهرا على إرادة الوجوب منه، إذ لا تنافي بين استحباب الوفاء بالشرط وفساده، فلا يدل استحباب الوفاء بالعتق المشروط في البيع على صحته.
ثم إن الصيمري في غاية المرام قال: لا خلاف بين علمائنا في جواز اشتراط العتق لأنه غير مخالف للكتاب والسنة، فيجب الوفاء به، قال: وهل يكون حقا لله تعالى أو للعبد، أو للبائع؟ يحتمل الأول. إلى أن قال: ويحتمل الثالث وهو مذهب العلامة في القواعد والتحرير، لأنه استقرب فيهما عدم إجبار المشتري على العتق، وهو يدل على أنه حق للبائع، وعلى القول بأنه حق لله يكون المطالبة للحاكم ويجبره مع الامتناع ولا يسقط باسقاط البايع