التصرف في الشئ المتنازع فيه لزمهم الاستيذان من المدعى عليه.
قال المحقق: " ولو ظفر المدعي بعد ذلك بمال الغريم لم تحل له المقاصة ".
أقول: وإذا سقطت الدعوى فهل للمدعي التقاص من مال المدعى عليه بحيث لا يشعر بذلك أحد؟ ادعي الاتفاق على عدم جواز التقاص منه إن كان مورد النزاع دينا، وأما إذا كان عينا فالمشهور على الجواز، وقال جمع بالعدم وبقاء الحق إلى الآخرة، بل قالوا بعدم جواز التصرف في العين المتنازع فيها وإن لم يكن تصرفا منافيا لكونها بيد المدعى عليه كأن تكون عبدا ويعتقه في سبيل الله عز وجل أو يبرأ ذمة المنكر قربة إلى الله تعالى، لأن ذلك ينافي حكم الحاكم المقتضي لعد كون المنكر مدينا للمدعي ومقتضى الابراء كونه مدينا له.
أقول: إن مقتضى القاعدة هو جواز التقاص منه - إلا أن يقوم الدليل على المنع - إذ ليس الحكم من المملكات والنواقل للأموال وإلا لما قال صلى الله عليه وآله: ".. فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له به قطعة من النار " فلا يقال بأنه على أثر اليمين والحكم يكون الحالف مالكا وإن أثم في اليمين الكاذبة نظير البيع وقت النداء من يوم الجمعة، وحيث لا تصبح العين ملكا للحالف بيمينه فإما أن تكون ملكا بلا مالك أو تبقى على ملك المدعي والأول ساقط فثبت الثاني، فللمدعي التصرف في العين أينما وجدها غير أنه يكون حينئذ رادا على الله لمخالفته لحكم الحاكم، ولكن