وإن لم يقصده قبله، فمقتضى الأصول وإن كانت براءة ذمته عن المثل أو القيمة لعدم كونه غاصبا، وجواز رجوعه إلى عينه للأصل، إلا أن الاجماع ونفي الضرر يمنعان عن الأمرين معا، فلا بد من أحدهما، ولكن تعيين أحدهما مشكل.
وتعيين الاشتغال مطلقا أو على كون المعاطاة إباحة محضة لقاعدة الغصب كعدم الرجوع على كونها تمليكا لئلا يلزم الجمع بين المالين باطل، لمنع صدق الغصب، وتسليم جواز جمع المالين إذا اشتغلت ذمته بمثل أحدهما أو قيمته، إلا أن تعين الاشتغال بإثبات جواز الرجوع بمثل: (الناس مسلطون على أموالهم) (1) و: (على اليد ما أخذت) (2).
ولو كان التالف بعض أحدهما أو كليهما ففيه احتمالات قد تختلف باختلاف كونهما مثليين أو قيميين، أو التالف بعضه في صورة التلف من أحدهما مثليين والآخر قيميا أو بالعكس، وكون التالفين متساويين أو مختلفين في صورة التلف منهما.
ولو لم تتلف العين ولكن وقع التصرف فيها، فإن كان بنقل الملك اللازم فكالتلف، لأنه سلطه على ذلك.
وإن كان بالمتزلزل فيحتمل اللزوم أو الالزام بالاسترداد أو بالمثل أو القيمة.
والتصرف فيه بالإباحة للغير كالموجود، وبمثل اللبس والركوب لا يمنع الرجوع في العين.
وهل يجوزه بالأجرة؟ يحتمل الجواز، لنفي الضرر.. والعدم،