1) والحاصل أن في المسألة خلافا في موضعين أحدهما: في وجوب احضار الحاكم الثاني للحاكم الأول المعزول، فقال المحقق والعلامة في القواعد: وجب احضاره وإن لم يقم المدعي بينة، ونسبه في المسالك إلى الأكثر وقال: وهو الأقوى. وقد أستدل له بأنها دعوى شرعية يشملها عموم: " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " فيجب سماعها وترتيب الأثر عليها باحضار المدعى عليه وهو الحاكم المعزول والنظر في المرافعة وإن لم يقم المدعي بينة له بذلك. قال في الجواهر: بل وإن صرح بعدمها بناء على أن له اليمين، ولاحتمال اقراره، وأبهة القضاء لا تنافي ذلك. وعن بعضهم:
لا تسمع مطلقا - وقيل: لا تسمع إلا أن يذكر المدعي أن له بينة عليه بذلك، لأن الحاكم أمين الشرع والظاهر أن أحكامه وقعت على وفق الصواب فيعمل بهذا الظاهر إلى أن تقوم الحجة بخلافه ولأن فتح هذا الباب موجب للطعن في الحكام. وهذا القول اختيار فخر المحققين.
والثاني: وأنه على تقدير احضار الحاكم المعزول وجوابه عن الدعوى بقوله لم أحكم إلا بشهادة عدلين فهل يتقدم قوله مطلقا أو مع اليمين أو يفتقر إلى البينة وإلا قدم قول المدعي؟ اختار الشيخ في المبسوط الثالث، لأنه اعترف بنقل المال وهو يدعي بما يزيل الضمان عنه، فعليه البينة حينئذ. واختار في المسالك الثاني قائلا:
وهو الذي مال إليه المصنف والعلامة وأكثر المتأخرين، وهو قول الشيخ أيضا في الخلاف وابن الجنيد، لادعائه الظاهر كسائر الأمناء إذا ادعى عليهم خيانة. وقد أشكل المحقق على قول الشيخ بما سمعت، وفي القواعد: وفيه نظر لأن الظاهر من الحكام الاستظهار في حكمهم فيجب عليه اليمين لادعائه الظاهر. وقد رد دليل الشيخ:
بمنع كون مطلق نقله المال موجبا للضمان، بل إنما يكون سببا للضمان مع التفريط والأصل عدمه، وبأن هذا يؤدي إلى امتهان الحكام وزهدهم في الأحكام. وقيل: إنه يصدق بغير يمين، لأنه كان أمين الشرع فيصان منصبه عن التحليف والابتذال. وقد حكى الشيخ هذا القول في المبسوط، قال في المسالك: واستحسنه الشيخ فخر الدين في شرحه بعد أن رجح القول الثاني ولا يعلم به قائلا من الأصحاب وفي مفتاح الكرامة: حكاه الشيخ وهو الصواب.
هذا وظاهر السيد الأستاذ موافقة المحقق في كلا الموضعين.

مفاتيح البحث: الخصومة ⁽²⁾، ابن الجنيد ⁽¹⁾، الكرم، الكرامة ⁽¹⁾